ברית יעקב חלק א נח

המניח חמץ ברשותו ולא ביערו אעפ"י שעבר בשני לאוין אינו לוקה מן התורה מפני שלא עשה מעשה מכל מקום מכין אותו מכות מרדות א"כ ה"ה בעשה בשוא"ת דלוקין מכות מרדות. וכתב רו"מ שאינו דומה לאו שאין בו מעשה למצות עשה דהא איכא מ"ד דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו ובמ"ע לכ"ע לא לקי הרי להדיא דל"ת שאין בו מעשה חמור מעשה. לפמ"ש גם בזה פשיטא דלקי מכות מרדות. דלא גרע מאיסור דרבנן דלוקין מכות מרדות. וכה"ג כתב המ"מ (בפ"א מה' איסורי ביאה ה' ח'). הבא על אחת מחייבי עשה אינו לוקה ואם הכו אותן ב"ד מכות מרדות כדי להרחיק מן העבירה הרשות בידם. וכתב המ"מ דכבר נזכר בגמ' מכות מרדות באיסורין של דבריהם א"כ כ"ש בחייבי עשה שאם רצה ב"ד שיש שם מכין מכות מרדות. ובביאור אמרו במצות עשה כגון סוכה איני עושה לולב איני נוטל מכין אותו עד שתצא נפשו עכ"ל. ודברי המ"מ תמוהים דהתם במצ"ע סוכה שאיני יושב. מיירי קודם שעבר דכופין אותו לקיים. והכא מיירי שכבר עבר שבא עלי'. ומאי ראי' מהא דסוכה שאיני יושב דמכין אותו עד שתצא נפשו. גם קשה דברי הרמב"ם שכתב אם רצו ב"ד להכות מכות מרדות הרשות בידן ולא כתב בדרך חיוב דבא על חייבי עשה מכין אותו מכות מרדות. ואפשר דכונת הרמב"ם בזה דלא נימא דחייבי עשה אינו לוקין מכות מרדות. דהוי בבל מוסיף דהתורה אפקי' בלשון עשה כדי שלא ילקה עליו והיכי יכולין להכותו מכות מרדות. ע"כ כתב הטעם ואם הכו אותו ב"ד מכות מרדות הרשות בידם ודמי למ"ע שמתן שכרה בצידה אין ב"ד מוזהרין לכופו קודם שיעבור ואם רוצים לכופו הרשות בידן. כמ"ש הרמ"א בחו"מ (סי' צ"ז סעי' י"ו). ה"נ בעשה שעבר התורה לא חייבו ב"ד ללקות עלי' אבל אם רצו להכות הרשות בידן. שוב מצאתי ברדב"ז (ח"ה ש"א סי' קכ"ו) שנשאל בדברי הרמב"ם מה שכתב דאם רצו ב"ד להכותו הרשות בידן וכי גרע מבא על השני' דהוי דרבנן דכתב מקודם שמכין אותו מכות מרדות והשיב פשיטא דחייב מכות מרדות אם בא על אחת מחייבי עשה. ואם קיבל עליו לפרוש פוטרין אותו. ואם לא קבל עליו מכין אותו עד שתצא נפשו כגון האומר סוכה שאיני יושב לולב שאיני נוטל דקי"ל דמכין אותו עד שתצא נפשו וזה שאמר רבינו אם הכו אותו ב"ד מ"מ הרשות בידן כדי להרחיק מן העבירה. ואם בא על אחת מהשניות נהי דמכין אותו מכות מרדות אבל לא עד שתצא נפשו עכ"ל. ודבריו תמוהים דהא הרמב"ם (פ"ו מה' חו"מ ה' י"ב) כתב באיסור דרבנן האוכל חמץ בערב פסח מכין אותו מ"מ עד שתצא נפשו. וכמ"ש הר"ן סוף מכות בשם גאון. מלקות דאורייתא צריך אומד ב"ד וצריך שיהי' מכות משולשות ואין מלקין אלא חייבי לאוין וחייבי כריתות שאין בהן מיתת ב"ד אבל עבר על מצות עשה אי נמי חייבי לאוין בלא התראה מכין אותו בלא מספר ובלא אומד וקורין אותו מכות מרדות על שמרד בדברי תורה או בדברי סופרים כו' ומלקות התורה ארבעים חסר אחת. ומכות מרדות אינה כך אלא חובטין אותו עד שיקבל או עד שתצא נפשו עי"ש. משמע אפי' בעשה בשוא"ת מכין אותו מכות מרדות. ובחולין (דף קל"ב) כהן טבח שאינו מפריש המתנות. משמתין אותו ושמתא חמור מנגידא. ובירושלמי (פ"ג דבכורים ה"א) רבי חנינא הוי סחי מאן דלי' קאים מן קומי והוי אמר לי' מי בעית למיבטלי' דאורייתא. ובשאילתות דרב אחאי גאון (פ' קדושים רמז ק"א) כתב ומאן דלא קאים מוקמינן לי' בעל כורחיה למעבד וקרא דאורייתא. ובש"ש להגאון מוהר"י פיק תמה בזה דמנא לי' חידוש זה והוא מירושלמי זה כיון דמלקין ע"ז ע"כ כופין אותו בע"כ]: א"כ ודאי מי שעבר על מצות עשה של תורה שלא אכל מצה או לא הניח תפילין. דמכין אותו מכות מרדות או משמתין לי' דלא גרע ממזלזל דבר אחד של סופרים דמנדין עליהן כמ"ש (בפ"י מה' ח"ת). או מכין אותו מכות מרדות. [ואני תמה על הרב המגיד והב"י שכתב בחו"מ (סי' מ"ה) שהביא דברי הרב המגיד. שכתב הרמב"ם פכ"ד (מהלכות מלוה ולוה ה' ו') שהשטר פסול. הוא דעת קצת מפרשים והרשב"א ז"ל כתבו דעת זו. וכתב עוד ואיכא מאן דאמר מדאמרינן נגדיה רב כהנא ולא נגדיה ופסול לי' לשטרא ש"מ דשטר כשר הוא וכדאמרינן בעלמא יבמות (דף נ"ב) רב מנגיד אמאן דקדיש בביאה נגודי מנגיד לי' וקדושיו קידושין. וכן הדעת נוטה כיון דבגיטין שרינן להו חתימתן חתימה הוא וכיון שכן בדיעבד בשאר שטרות אמאי פסלינן לשטרא עכ"ל. ואני אומר שאם הי' השטר כשר אמאי נגדיה רב כהנא וכי כל מי שעבר על ל"ת של דבריהם מכין אותו מכות מרדות. אלא ודאי השטר פסול כו' עכ"ל ה"ה עי"ש]

והנה הר''ן בפסחים (דף נ"ב). בהא דרב נתן בר אסיא אזיל מבי רב לפומבדיתא ביו"ט שני של גליות שמתי' רב יוסף. אמר לי' אביי ולנגדי' מר א"ל דעדיפא עבדי' לי' כתב דאיכא למידק דמהא משמע מאן דעבר אדרבנן משמתינן לי' ובריש פרקין גבי העושה מלאכה בע"פ מחצות היום משמתינן לי' ובשבת (דף מ') אמרינן המבשל בחמי טברי' בשבת לוקה מכות מרדות. ובדוכתי טובי נמי אמרינן הכי. ויש לומר דבמלתא דהוי עיקרו דרבנן דכי עקר לי' קא עקר לכולה מצוה שמתינן לי' אבל בדבר שעיקרו מן התורה והוא עובר על מה שאסרו בו חכמים מכין אותו מכות מרדות. ודברי הר תמוהים מכמה מקומות מהא דעירובין (דף ס"ג) ההוא גברא דקאסר לחמרא בצותא בשבתא כו' דא"ל רבינא להוי ההוא גברא בשמתא. ובשבת (דף ק"ל) דקריבי רישא דטווסא בחלבא. כי אתא לקמי' דרבי אמי א"ל אמאי לא שמתינהו כו'. ובסנהדרין (כ"ז) דהני קבורא דקבור נפשא ביום טוב א' של עצרת שמתינהו רב פפא. וכן בקידושין (דף ע"ב) דצדי כוורא בשבת דשמתינהו רב אחא. ובמוע"ק (דף י"ז) באמתא דרבי דשמתי' לההוא גברא דמחי לבנו הגדול. ובנדרים (דף ז') ההיא איתתא דמפקא ש"ש לבטלה דשמתה רב הונא. ובב"ק (דף ט"ו) דמשמתינן לי' עד דמסלק היזקא משום לא תשים דמים בדרך. ופסחים (דף נ"ג) אלמלא תודוס אתה גוזרני עליך נדוי אע"ג דכל הני הוי עיקרו מן התורה ועבר על מה שאסרו בו חכמים משמתינן להו. וכן בשבת (קל"ט) מאן דזרע כשותא בכרמא מנגיד עלה רב עמרם חסידא. ובירושלמי ריש פ' ערבי פסחים האוכל מצה בער"פ לוקה. וכבר תמה בזה הפר"ח על הר"ן מכמה מקומות אשר הבאתי (בסי' קצ"ו) עי"ש. ולענ"ד יש לקיים דברי הר"ן דבדרבנן דעקר לכולא מלתא דמשמתינן לי' וכ"ש דמנגדין לי' דשמתא חמור מנגידא. א"כ רשות לשמתי' או לנגדי'. והיכי דעבר על דרבנן בדבר שעיקרו מן התורה אז יש לחלק אם עבר בלא התראה או מחאה רק עשאו במזיד מנגדינן לי' וליכא לשמתא לי'. אבל היכי דהוי מחאה או התראה ואפ"ה עשה ועבר אדרבנן אזי דטבא עבדינן אפי' למשמחי לי'. ובדרבנן דעקר לכולא מלתא אפי' בלא מחאה והתראה כיון שעשה במזיד משמתינן לי' וכ"ש דרשות לנגדי' דקיל משמתא. ובזה יש לומר דהני כולהי דשמתי להו אפי' בדבר שעיקרו מן התורה שעבר אדרבנן משום דהוי אחרי מחאה או התראה כמו בעירובין (דף ס"ג) דרבינא מחי בההוא גברא ולא אשגח. וכן בשבת (דף ק"ל) דקריבא רישא דטוותא בחלבו. דאיהו לא אכל ואינהו אכלי הוי כמחאה ע"כ אמר אמאי לא שמתינהו. וכן כל הני שהבאתי יש לומר דמיירי אחרי מחאה והתראה דחמיר. הוי כמו דעבר אדרבנן דעקר לכולא מלתא אם עשאו במזיד דמשמתינן. ואע"ג דבשבת (דף קל"ט) וכן באוכל מצה בערב פסח קאמר דמנגדינן לי'. הרשות ג"כ לעשות לו שמתא ע"ז. כן נראה לע"ד ליישב דברי הר"ן

ונראה לי אפי' מאן דעבר על ספק איסור תורה. ג"כ מכין אותו מכות מרדות. משום האי טעמא דלא גרע מאיסור של דבריהם. דאפי' להרמב"ם דס"ל דספק איסור תורה מדרבנן לחומרא עבר על דרבנן. שוב ראיתי להפמ"ג בפתיחה לאו"ח דמסתפק בזה מהא דכתב הב"י ביו"ד (סי' רצ"ו) גבי כלאים דהנהגה. דכתב הטור מין אחד של ים ומין אחד של יבשה אסור להנהיג ואין לוקין עליו. וכתב הב"י. בס"פ הפרה (ב"ק דף נ"ג) בעיא דלא איפשטא. ומדקדוק דברי הרמב"ם נראה אפי' מכות מרדות אין בו משום כיון דספיקא הוא אין מכין על הספק. והוא תמוה דהרמב"ם (פי"ז מה' איסורי ביאה ה"ז) כתב. וכן מי שהיתה ספק גרושה או ספק אלמנה או ספק זונה מכין אותו מכות מרדות. ודוחק לחלק בין אבעי' דלא אפשיטא ובין ספק דמעשה והניח בצ"ע עי"ש. וזה אינו מש"כ דוקא בספק דמעשה מכין אותו מכות מרדות ולא בספיקא דאבעי'. דהא הרמב"ם כתב (בפ"ה מה' מאכלות אסורות ה"ג). נשבר העצם והבשר חופה את רובו אם הי' אותו בשר מרוסס כו' או שהי' מתלקט כו' או שהי' הבשר שעליו נקבים נקבים.