ברית יעקב חלק א כו

שאינו שלו דלמא ע"י מעשה אסרום דהא אמרינן דאדם אוסר דבר שאינו שלו ע"י מעשה והכא אנן בדאורייתא קיימינן דפריך אקרא דמאשריהם תשרפון באש ע"כ דס"ל אוסר אדם דשא"ש ע"י מעשה מן התורה. וכן מוכח מדברי התוס' דב"ק (דף ע"ב) דתקרובת עכו"ם אסור באכילה מדאורייתא מדפטרי רבנן בגנב ושחטו לעכו"ם. והתוס' לא ס"ל כהר"ן כמ"ש לעיל. וראיתי בעט"ז (ביו"ד סי' קמ"ה סעי' ז' ח') שכתב בפשיטות דהא דאדם אוסר דשא"ש ע"י מעשה הוי רק איסור דרבנן וכ"כ גבי הא דאמרו המשתחוה לקרקע עולם לא אסרה חפר בה שיחין ומערות אסרה הוי רק מדרבנן עי"ש. ונפלאתי בזה מדוע לא הביא דעת הראשונים התוס' והרמב"ן והר"ן דע"י מעשה אסור מן התורה. וכן בחפר בה שיחין ומערות הוי ג"כ מן התורה. וכן מוכח מדברי הריטב"א בע"ז (דף נ"א). אבד תאבדון את כל המקומות אשר עבדו שם הגוים. בכלים שנשתמשו בהן לעכו"ם הכתוב מדבר הא מקומות כתיב. אם אינו ענין למקומות דלא מתסרי דכתיב אלהיהם על ההרים ולא ההרים אלהיהם. תנהו ענין לכלים. והקשה הריטב"א דלמא מקומות ממש. ומפני שעשו מעשה נאסר כדאמרינן אעפ"י שאמרו המשתחוה לקרקע עולם לא אסרה עשה בה מעשה אסרה ועי"ש. ואי חפר בה שיחין ומערות לא הוי רק דרבנן לא קשי' כלל דהכא בקרא קיימינן וע"כ דס"ל דהוי מן התורה

עוד אפשר לומר דגם רש"י מודה היכי דעשה מעשה בשל חברו דשחט לעכו"ם נאסר מן התורה דדמי כמאן דקני לי' בשינוי והוי כשלו. כיון שעשה מעשה הניכר בשינוי שאינו חוזר. והוי דומיא דגזלן כמ"ש הריטב"א בשם הרמב"ן עי"ש. אלא הכא בכלים דאחז דהקדש נינהו. אע"ג דבמעשה נאסר לגבוה דדמי לנעבד דמאיס לגבוה מ"מ להדיוט לא נוכל לאסור מטעם דהוי כשלו דקני' לי' דאכתי דהקדש הוי דבמה ששימש הקטיר לע"ז לא תפקא לחולין בכלי שרת, ע"כ הוי רק גזרה דרבנן שגזרו חזקי' וסייעתו לאסור אפי' להדיוט ועי' בתוס' (דף נ"ב) ד"ה ברוך אתה לשמים

סימן ז

ובענין אם יש זכי' באיסורי הנאה. ראיתי לבאר בזה. הריטב"א בסוכה (דף ל"ה) הביא דברי הראב"ד דכתב של ערלה ושל תרומה טמאה פסול. הדברים כפשטן. כיון דלית בהו היתר אכילה ודין ממון והוי לי' איסורי הנאה לא קרינן בי' לכם. דהא לית בהו מידי ומאן דגזל להו לא הוי גזלן. והריטב"א חולק עליו שכתב ולא נראה. דשני תשובות בדבר. חדא דא"כ לא מפסלי אלא ביו"ט א' ואלו תנא פסיק ותני לא שנא ביום א' הו'. ועוד דכל שהוא שלו ואין בו לאחרים רשות וזכות לכם קרינן בי'. וא"כ מאן דגזל גזלן קרינן. וכ"כ המג"א באו"ח (סי' תרמ"ט ס"ק כ') באתרוג שהוא אסור באכילה אעפ"י שמותר בהנאה. כיון שהוא ראוי לאכלו. דרשינן לכם שתהא לאכילה ע"כ פסול דלאו לכם הוא. אבל גבי לולב דאינו ראוי לאוכלו. דלא שייך למדרש כן כיון שהוא שלו אעפ"י שאסור בהנאה מקרי שלכם. וכן נראה מהא דגיטין (דף כ'). גט שכתבו על איסור הנאה כשר אע"ג דבגט בעינן שיהיה נייר שלו כמ"ש הב"י (בסי' ק"כ באע"ז). אך יש הרבה סתירות לזה. מב"ק (דף מ"ה) בשור הנסקל דאסור בהנאה מכרו אינו מכור. ובכריתות (דף כ"ד). שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה בו. וכן אמרינן בב"ק (דף ע"א). בשור הנסקל איסורי הנאה הוי ולא דמרה קטבח. וכן בשוחט לעכו"ם כיון דשחט בה פורתא אסרה אידך לאו דמרה קטבח. וכן מבואר בחו"מ (סי' רל"ד סעי' ו'). כל איסורי הנאה אין בו דין מכירה כלל. משמע דאיסורי הנאה לא הוי שלו כלל. וכן נראה מדברי הרשב"א הביאו הר"ן בנדרים (דף פ"ה). דכתב מהא שמעינן האוסר הנאת פירות על עצמו. יכולין אחרים ליטלן אותן בע"כ ואינו יכול לעכב. אעפ"י שיכול לשאול על נדרו. מ"מ השתא מיהא לא אתשיל. וכן משמע מהא דכתב הרשב"א בתשו' הובא הגהת רמ"א באו"ח (סי' תרמ"ט) המודר הנאה מלולבו של עצמו. אינו יוצא בו ביום א'. דלא הוי שלכם

והנראה לענ"ד בזה. דקשה בהא דפסחים (דף ו') אמר רבי אלעזר שני דברים אינו ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו ברשות חמץ ובור בר"ה. אמאי הוי חמץ דבר שאינו ברשותו. אע"ג דאסור הוא בהנאה הא שרי להנות שלא כדרך הנאתן. והתוס' בקידושין (דף נ"ז) כתבו הא דמקדש באיסורי הנאה לא הוי קידושין אע"ג דשרי להנות שלא כדרך הנאתן. דמיירי שלא הוי ש"פ אלא כדרך הנאתן או משום דהאשה סברה שיש לה להנות כדרך הנאתן. ואינו כן הוי ק"ע עי"ש. א"כ בחמץ הרבה שאפי' שלא כד"ה שוה הרבה לא שייך זה. ועוד לרבי יהודא דס"ל אין ביעור חמץ אלא שריפה א"כ הנשרפין אפרן מותר א"כ הוי ברשותו לענין אפרו. דמצי לשרפו ולהנות באפרו. ויכול לעכב על אחר שלא ליטלן א"כ הוי ברשותו. ועוד לדעת כמה פוסקים מדאורייתא שרי לבטל איסור אפי' ביבש ברוב. א"כ אמאי לא הוי ברשותו. ומצאתי בצל"ח שהרגיש בזה

לכן נראה דאיסורי הנאה שפיר מקרי שלו. אלא דמקרי אינו ברשותו. דזהו שני דברים. דכל דבר שיש לו בעלים הוא שלו. גם הוא ברשותו לעשות בה כל מה שחפץ. ואיסורי הנאה מפקיע דלא הוי עוד ברשותו לעשות כל מה שחפץ דהא אסור בהנאה. אבל מה דמקרי שלו ושם בעלים עליו לא נפקע ממנו כמ"ש הריטב"א בסוכה. והנה בב"ק (דף ס"ח) אמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. וכן אינו יכול להפקירו דכל מידי דלאו ברשותו של אדם אינו יכול להקנותו ולהפקירו ולהקדישו. א"כ יש לומר דרבי אלעזר ס"ל כהאי מכילתא שהביאו הר"ן והרא"ש והרמב"ן. בתיכם למה נאמר לפי שנאמר בכל גבולך. שומע אני כפשוטו. ת"ל בבתיכם מה ביתך ברשותך. אף גבולך ברשותך. יצא חמצו של עכו"ם ברשות ישראל. אעפ"י שהוא ברשות אינו יכול לבערו ויצא חמצו של ישראל ברשות עכו"ם אעפ"י שהוא שלו ויכול לבערו אינו ברשותו. א"כ חמץ של ישראל המופקד בבית עכו"ם אינו עובר בבל יראה משום דכתיב בבתיכם והוא אינו ברשותו. א"כ לפ"ז שפיר קאמר רבי אלעזר חמץ אינו ברשותו של אדם. כיון דאסור בהנאה אינו ברשותו אע"ג דמונח בביתו. הוי כאינו ברשותו. ואע"ג דהוי אכתי שלו מ"מ כיון דהוי כמו אינו ברשותו דמי לחמץ של ישראל המופקד גבי עכו"ם דאינו עובר בב"י כיון דלא הוי ברשותו. ועשאו הכתוב כאלו ברשותו כיון דמונח בביתו. וע"כ כיון דאיסור הנאה אינו מפקיע רק דהוי כמו שאינו ברשותו. ע"כ לאחר זמן איסורו לא מצי מבטל לה דביטול מתורת הפקר אתינן עלה. ומידי דאינו ברשותו אינו יכול להפקירו ולהקנותו ע"כ לא מצי מבטל לי'. וא"כ לפי מה שבארנו א"ש הא דב"ק שור הנסקל דמכרו אינו מכור וכן הא דקי"ל בחו"מ (סי' רל"ד) דכל איסורי הנאה לא הוי בי' דין מכירה כלל. כיון דהוי כאינו ברשותו. אע"ג דאכתי מקרי שלו. אינו יכיל למוכרו כמו בגזל ולא נתייאשו הבעלים דאינן יכולין למוכרו ולהקדישו לפי שאינו ברשותו

ומעתה נשוב ליישב כל הני ראיות שהבאתי דמוכחי דאיסורי הנאה לא הוי שלו. דמהא שכתב הרשב"א בנדרים באוסר הנאת פירותיו על עצמו יכולים אחרים ליקח בע"כ ואינו יכול לעכב. וכן במודר הנאה מלולבו שלו דאינו יוצא יד"ח ביום א'. דלא הוי שלכם. יש לומר דשאני התם כיון דאסר על עצמו פירותיו שלא להנות מהן א"כ כל הנאות שיהי' יהי' אסור עליו א"כ אסור אפי' שלא כד"ה. דע"כ הפקיע עצמו ג"כ לענין הנאה זו מה שהיא שלו ע"כ הוי ממילא הפקר. ואינו יכול לעכב על אחרים שבאו ליטלן. דלא דמי לאיסור תורה דהוי איסורי הנאה דשלכ"ה לא אסרה תורה הנאה זו. משא"כ אם הוא אסר עליו הנאה כל הנאה הוי בכלל. ע"כ ממילא לא הוי שלו כלל והוי כהפקר. ואין לומר גם באוסר הנאה על עצמו מפירותיו שרי להנות שלא כדרך הנאתן. דמהיכי תיתי יהי' חמור מכל איסור תורה דשרי שלא כד"ה ה"ה באסר על עצמו איסור הנאה שרי להנות שלא כד"ה. ויש להביא ג"כ ראי' לזה. מהא דב"ק (דף מ"א) דפריך ממאי דלמא היכי דשחיט לאחר שנגמר דינו מותר באכילה והאי לא יאכל את בשרו להיכי דסקלו מסקל דאסור בהנאה כדרב אבוהו. הני מילי היכי דנפקא איסור אכילה והנאה מקרא דלא יאכל אבל הכא דאיסור אכילה מסקל יסקל נפקא אי ס"ד האי לא יאכל את בשרו איסור הנאה הוא