ברית יעקב חלק א רמד

ורבי יוסי סבר דלא דחי אא"כ כתוב אצלו ממש כמו גדילים תעשה לך ולא תלבש שעטנז. הלכך לדידן דקיי"ל כרבי יונה מעתה מותר לאפות מצה של מצוה מן החדש ולאכול דאתי עשה דבערב תאכלו מצות ודחי לאו דחרש. מיהו מורי רבינו יעקב בר מאיר זצ"ל פירש לי דאין לומר כן שהרי אין מצות עשה אלא בכזית אחד דאכילה בכזית והיא גופיה יש לאסור טו זית שני כדאמרינן ביבמות (דף כ') ובסנהדרין (דף י"ט) גזרה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה. ורבי יונה ורבי יוסי בדאורייתא נחלקו עכ"ל. ובתשו' ש"א (סי' צ"ו) כתב על תוס' דקידושין (דף ל"ח) ד"ה אקריב עומר והדר אכול. אי נמי יש לומר דגזרה כזית ראשון אטו כזית שני ואיני יודע וכי לחלוק על גמרא ירושלמי אתי דלא מוקי הכי. והא דאמרינן ביבמות (דף כ') אין לדמות גזרת חכמים זה לזה ע"ש ולפמ"ש הא"ז בשם ר"ת ר' יעקב בר מאיר א"ש דקאמר דרבי יונה ורבי יוסי בדאורייתא נחלקו. אבל מדרבנן שפיר יש לאסור גזרה כזית ראשון אטו שני כדאמרינן ביבמות (דף כ') ועי' בזבחים (דף ל"ג) ג"כ כה"ג

גם מש"כ (בפ"ב דחלה מ' א') ועוד יש לפרש קרי אין כתוב בצידו ממה שלא נצטוו יחד ממצה וחדש. דמצה במצרים וחדש בביאתן לא אבל קשה קצת ללישנא דגרסינן בפ' ר"א דמילה בשבת (דף קל"ב) ימול בשר ערלתו אעפ"י שיש שם בהרת ימול. דאתי עשה ודחי ל"ת. ועשה דמילה קדמה ללאו דקוצץ בהרתו עכ"ל. הנה הא"ז שהביא רבינו יהודא בר יצחק שכתב פי' זה בירושלמי דבצידה היינו שנאמרו שניהם יחד אחר מתן תורה. הרגיש בזה שהקשה הר"ש שכתב ואם תקשי לך הא דשבת (דף קל"ב) ימול בשר ערלתו אע"פ שיש בהרת ועתה יקשה הלא עשה דמילה נאמר קודם מתן תורה ול"ת דבהרת אחר מתן תורה א"כ היכי דחי לה. למדני מורי רבי יהודא דבירושלמי דנדרים (פ"ג ה' ט') פריך לה ומשני לה כיון דכתיב בשר כמו שהוא כתובה בצידה ע"ש דז"ל הירושלמי דנדרים מה אני מקיים ימול בשר ערלתו בזמן שאין שם בהרת ת"ל בשר אע"פ שיש שם בהרת. ע"ד דרבי יונה דאמר דמצות עשה דוחה מצות ל''ת אע"פ שאינו כתיבה בצידה ניחא. על דעתי' דרבי יוסי דאמר דאין מצות עשה דוחה למצות ל"ת אא"כ כתובה בצידה. מכיון דכתיב בשר ערלתו כמו שהיא כתובה בצידה. ועי' בתשו' ש"א (סי' צ"ו) שגם הוא לא הרגיש מירושלמי דנדרים ע"ש

סימן עז ד"ה ולענ"ד אינו ראי' כלל מהא דשבועות (דף ל"ד) עד סופו. ובלא"ה יש לומר דהוי בכלל שבועה דקחשיב הש"ס. ועי' בב"י באו"ח (סי' תל"ד) שכתב בפשיטות בהא שכתב הר"ן בפ"ק דפסחים דשליח אינו יכול לבטל חמצו כיון דביטול מתורת הפקר הוא. ואם יאמר אדם לחברו הפקר את נכסי אין בכך כלום עכ"ל הר"ן. וכתב הב"י ע"ז טעמא דמצתא משום דהפקר הוי משום נדר וכיון שדין נדר משום הכי לא מהני בשליחות דהאומר לחברו קבל נדר זה בשליחותי שאהי' אסור בזה אינו כלום ע"ש. ועי' מש"כ לקמן בסי' ק"ט]

סימן פא [ד"ה והנה בהני קנסות שקנסו חכמים כמו כתוקע או סטר לחברו דלא מגבינן בבבל רק היכי דתפס לא מפקינן מיני' אם מת המכה או התוקע לחברו אינו נגבה מהיתומים כיון דהוי קנסא דרבנן עד סופו. אבל בקנסות דאורייתא כמו חצי נזק ותשלומי כפל אפילו לברי' קנסוהו כדמשמע בגמ' דגיטין דלדידיה קנסוהו רבנן ולברי' לא קנסו רבנן אבל בקנס דתורה אפילו לברי' קנסה התורה]. מיהו אכתי צ"ע דאפשר לומר היכי דלא עמד בדין יכולים היורשים לומר דאבא היה מודי ומפטר אע"ג דהיורשים מודים דאביהם עוד לא היה מודה בב"ד. והשתא שמת אביהם ובאו עדים אפ"ה יכולים היורשים לומר דאבינו הי' מודי ומפטר. ודמי להא דאיתא בחו"מ (סי' ס"ט סעי' ו'). אם ראובן הוציא פסק על יורשי שמעון שאביהם נתחייב לו שבועה על עסק תביעת ממון והם אומרים שמא נשבע לך כו' פטורים אף בלא שבועה. וכתב הסמ"ע שם (ס"ק כ"א) עפ"ר שהוכחתי דאפילו אם ידוע שלא נשבע אביהן אפ"ה הן פטורין כיון דלא היה חייב אביהן ממון ודאי איכא למימר אם היה חי היה נשבע ע"ש. א"כ ה"נ יכולים היורשים לומר דאבינו אם הי' חי הוי מודי ומפטר. ואם אביהן עמד בדין א"כ לא הוי קנסא רק ממונא ודאי חייבים היורשים לשלם. כיון דעמד בדין לא הוי קנסא ועי' בב"ק (דף ע"א) וכתובות (דף י"ב) ועי' ש"ך בחו"מ (סי' שפ"ה ס"ק ג') ובחו"מ (סי' ק"ח ס"כ)

סימן פג ד"ה ולענ"ד נראה ליישב לפמ"ש הרב המגיד (בפ"ט מה' נזקין ה' י"א) עד משא"כ בפלגא נזקא קנסא דהוי פסידא לתובע. דהניזוק מפסיד פלגא ע"כ מהני תפיסה אע"ג שהודה המזיק. ע"כ לא הוי פיטר עצמו מכלום שהרי בהודאתו מתחייב אם יתפוס המזיק אין מוציאין מידו. [אמרי שנים רבות מצאתי בשעה"מ ה' עבדים (פ"ג ה' י"ז) סברא זו דיש לומר להראב"ד מקרי מתחייב בהודאתו כיון דמהני תפיסה רק לא הביא הכ"מ כמ"ש. גם העיר במקצת דברים אשר כתבנו ע"ש]

סימן קג ד"ה אבל גם דבר ברור שצריך למדוד מדת החלון כפי שהי' בבית הישן מצד החצר. [ובב"ר (דף נ"ט) דאמר רבי זירא לחטה מד' אמות יש חזקה ויכיל למחות למעלה מד' אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות שכתב הרשב"ם למעלה מד' אחות מקרקע הבית ולמטה מד' אמות מקרקע הבית ולפמ"ש ע"כ האי למעלה הוי מקרקע החצר. ואפשר דהרשב"ם מיירי דקרקע הבית והחצר שוים ולאו דוקא נקט]

סימן קט [ד"ה אך יש להביא ראי' מהא דה"ב (דף פ"ז) עד ועי' בירושלמי (פ"י ה' ה') ובמפרש פ"מ שם]. הוא דבירושלמי ב"ק (פ"י ה' ה') הניח שלו להציל של חברו ועלה שלו מאליו מהו דיימר לי' לא נתייאשתי נשמעינא מהדא שטף נהר חמורו והיה צווח ואמר לא נתייאשתי ריש לקיש אמר כל זמן שצוח לא נתייאש רבי יוחנן אמר חזקה מייאש ועי' בפ"מ שם כיון דהוי חזקה דהתיאש הוי כהפקר יכול אחר לזכות. משמע אע"ג שעלה שלו מאליו וכלה היאוש קודם שזכה בו אחר אפ"ה הוי יאוש. וכן יש להוכיח מתוס' חולין (דף קל"ט) ד"ה כיון דמרדו פקעה קדושתייהו שמעינן מהכא דאווזין ותרנגולין שמרדו בבעליהן והלכו להן הוי הפקר והמחזיק בהן זכה דהא הכא היינו טעמא כיון דמרדו הוי הפקר וחייבין בשילוח עכ"ל. והאי הפקר הוי יאוש (כמ"ש לעיל) ועי' שבת (דף ק"כ) ומג"א (סי' של"ד ס"ק י"ג) ובחו"מ (סי' רנ"ט סעי' ז' וסי' רס"ד סעי' ה') ואי יאוש לא הוי רק עד דאתי לרשות זוכה אכתי לא הוי הפקר דחייב בשילוח הקן

סימן קיג ד"ה וראיתי בחידושי מוהרש"א בתוס' ריש פרק שור שנגח את הפרה (דף מ"ו) שכתב דין מחודש אע"ג דלא קיי"ל כרב אחא בגמל האוחר בין הגמלים עד סופו מכ"ש בעידי רדיפה לחודי אם המזיק מודה הוי מודה בקנס ע"כ בחידושי. [ואפשר לומר דמהרש"א ס"ל דווקא היכי דאיכא אומדנא כרבי אחא לא הוי מודה בקנס אפילו לדידן דלא קיי"ל כרב אחא. כיון דאיכא סהדי שהשור נגח את הפרה ונמצא העובר מת בצידה. והמזיק מודה לאו מודה בקנס הוא. וכן בס"פ המניח בשור שהי' רודף אחר שור כו' וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה כיון דאיכא סהדי שרדף אחריו והוא מודה לית לי' למתלי אלא בשור. הוא כמ"ש התוס' בב"ק (דף ל"ו) ד"ה ראוי ליעול ואין לו. ואחד תם ואחד מועד אשמועינן אפילו לרבי אחא דאמר בב"ב (דף צ"ג) גמל האוחר בין הגמלים בידוע שזה הרגו. מודה הכא דלא תלינן במועד כיון דשניהם רצין עכ"ל. וכ"כ התוס' בב"מ (דף צ"ג) בד"ה רבי אחא אומר גמל האוחר בין הגמלים עי"ש. וא"כ כיון שהשור רדף אחריו הוי אומדנא שהשור הרגו. ומה שזה אומר בסלע לקה לא הוי מודה בקנס. משא"כ בדף מ"ג. שהעדים יודעים שהשור רדף וקטל העבד רק שאינו יודעים אי השור הי' תם או מועד. ואפילו דהוי תם הוי אומדנא כיון דרדף מסתמא קטל העבד. כמו אם השור הי' מועד. דיוצא מחזקת שוורים שימור קיימא כיון דרדף אחריו. א"כ גם לרבי אחא ליכא אומדנא טפי שהי' השור מועד מאם הי' השור תם. ע"כ הוי מודה בקנס אם אמר מרי' דמועד הי'. אבל בלא"ה דהוי אומדנא דרבי אחא, אע"ג דהמזיק מודה לא הוי מודה בקנס וצ"ע לדינא]: