ברית יעקב חלק א רכח

קשה למה כתב הרמ"א ונראה לי דהמלוה נשבע ונוטל כיון דהקבלן הוי כאיני יודע אם פרעתי א"כ נוטל בלא שבועה. ואפשר משום דדעת הה"מ דהקבלן פטור דאין מוציאין רק בראי' ברורה כמ"ש הש"ך (סי' ל"ב) ודעת השערי רב אלפסי גם בא"י אם פרעתי המלוה נשבע ונוטל כמ"ש הש"ך (בסי' ע"ה ס"ק כ')

ומה שהקשה בתומים (בסי' קכ"ט) מהא דסי' ק"ח (סעי' י"א) גם הש"ך (בסי' ק"ח ס"ק כ"ג) רמז לזה באם מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה והניח הלוה נכסים אינן נפרעין יורשי המלוה מהערב. דהרי הערב חוזר ונפרע מיורשי לוה כיון שהניח להן אביהן נכסים ואין חילוק בין ערב לקבלן. ולדברי הרמ"א תקשי כיון דאפילו אם הלוה חי וטוען פרעתי למלוה חייב הקבלן לשלם. א"כ הוי הקבלן כבע"ד של מלוה והוא חי אע"ג דהלוה מת בחיי המלוה אמאי יורשי המלוה אינן גובים מהקבלן. ולענ"ד לא קשה כלל דשאני התם דמיירי במלוה בשטר ואם יגבה מהקבלן יחזור הקבלן לגבות מיורשי הלוה. דרק המלוה לא הי' יכול לגבות מיורשי הלוה אלא בשבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו. אבל הקבלן שישלם השתא יחזור ויגבה בהשטר מיורשי הלוה שפרע חוב אביהן. וכיון דערבא בתר יתמי אזיל הוי כמו שגובה יורשי המלוה מיורשי הלוה והוי בכלל דרב ושמואל

סימן קיג

תשובה לחכם אחר

עלכ' דבר שהקשו בתוס' ב"ק (דף ל"ה) ד"ה לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן דאמר טענו חיטים והודה לו בשעורים פטור וא"ת אמאי לא מוקי לה כרבי גמליאל דאמר בשבועות (דף מ') טענו חיטים והודה לו בשעורים פעור ורבי גמליאל מחייב ויש לומר דמהדר לאוקמי כרבנן. ועוד יש לומר דרבה בר נתן אמר למלתא ככולי עלמא ולא מחייב רבן גמליאל אלא שבועה. דאי הוי מחייב בדמי שעורים מנא ליה לרבה בר נתן דרבנן פליגי עלה בהא דלמא לענין שבועה דוקא פליגי דכתיב כי הוא זה דבעינן הודאה ממין הטענה כו' ע"ש. והקשה דא"כ למה רבי גמליאל מחייב שבועה להימני במגו דכפר הכל דחזקה דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח ליכא הכא. דגם השתא מעיז כיון דמה דמודה בשעורים פטור מלשלם. כמ"ש התוס' כה"ג בב"מ (דף ד') ד"ה וש"מ הילך פטור. וא"ת להימני לומר שלש במגו דאי בעי אמר שתים ויש לומר כיון דאמר שתים הוי הילך דפטור אם אמר שתים הוי לי' כופר הכל דאין אדם מעיז. ומגו לאפטורי משבועה לא אמרינן רק היכי דבעי להעיז כמ"ש הרא"ש ועי' חו"מ (סי' צ"ג וסי' רצ"ו). וכיון דהכא גם השתא מעיז דפטור גם משעורים א"כ אמאי מחייב רבי גמליאל שבועה דלהימני במגו דכופר הכל. גם בב"מ (דף ק') זה אומר עבד גדול וזה אומר עבד קטן ישבע המוכר שקטן מכר לו כו'. ופריך הא מה שטענו לא הודה סבר כרבי גמליאל דתנן טענו חיטים והודה בשעורים פטור ורבי גמליאל מחייב אכתי הילך הוא אמר רבא בעבדא דקטעא לידיה. ולדברי התוס' דרבי גמליאל ג"כ פוטר מדמי שעורים א"כ מאי פריך הילך הוא עכ"ד

לענ"ד לא קשה ללל דבלא"ה יש להבין לרבי גמליאל אמאי מחייב שבועה כלל משום מודה במקצת כיון דליכא הודאה כלל דפטור מדמי שעורים. וע"כ דפטור מדמי שעורים משום שהודה לו דאינו חייב לו שעורים או משום דמחל לו שעורים א"כ אינו נגמר הודאתו או מחילתו על השעורים רק מדלא תבעו לו אחרי הודאתו בשעורים אמת שגם שעורים אתה חייב לי ואין דעתי עתה לתבוע בפעם אחת כמ"ש המהרש"ל והש"ך בחו"מ (סי' פ"ח ס"ק י"ט). א"כ בשעה שהודה הלה בשעורים שפיר הוי מודה במקצת לרבי גמליאל דלא בעי הודאה ממין הטענה דהוא מחייב עצמו בהודאתו בשעורים. אלא מדלא תבעו התובע אח"כ ג"כ שעורים נגמר הודאה של תובע או מחילתו א"כ הוי מחילה או שהודה התובע שאינו חייב לו שעורים רק אחרי הודאתו שלו בשעורים אבל הנתבע שהודה בשעורים הוי הודאה גמורה ע"כ מחייבו רבי גמליאל שבועה דאורייתא דדמי לכל מודה במקצת. א"כ פריך שפיר בב"מ אכתי הילך הוא בשעת הודאתו. גם ליכא מגו כלל בשעת הודאתו בשעורים דלהימני במגו דלהד"מ משום אין אדם מעיז כמו בכל מודה במקצת

ודרך אגב אודיע למעכ"ת אשר חביבה עליו שמעתתא דידי מה שאמרתי בסוגיא זו (בחידושי לחו"מ) דרש"י ותוס' פירשו טעמא דרבה בר נתן דאמר טענו חיטים והודה לו בשעורים פטור הוא מטעם מחילה כיון שהודה לו שאינו חייב לו שעורים א"כ אחיל מחיל גבי'. וכן נראה מדברי הרמב"ם (פ"ג מה' טוען ה' יו"ד) כור חיטים יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומר לו אין לי בידך שעורים ונמצא זה דומה למי שאמר לחברו בב"ד, מנה לך בידי ואומר לו האחר אין לי בידך שאין ב"ד מחייבין אותו ליתן כלום עכ"ל. והרא"ש הקשה ע"ז דמלתא דשכיחא שיש לאדם כמה תביעות על חברו ואינו רוצה לתובעם בפעם אחת ותובע אחת מהן. ומשום הכי לא מחל על שאר התביעות. ועוד מאי פריך ממתניתין על רבה בר נתן אפי' אי נימא במתניתין דחייב דלא אזלינן בתר הודאתו ל פטור הקטן דמה שהודה על הקטן כדי להרוויח ולפרע מן הגדול מכל מקום בהך דרבה בר נתן אפשר שפטר אפילו מדמי שעורים שהרי מחל לו (דהכא ליכא למימר דעשה כדי להרויח טען חיטים דא"כ יטעון חיטים וגם שעורים אלא מדלא טען מתל לו כדפי' שם הפ"ח. והיינו דבמתניתין מיירי בשעה ידועה יש לומר דעשה כדי להרויח ע"כ תובע הגדול. אבל הכא דלא מיירי בשעה ידועה דהיו שני הלוואות פעם אחת הלוה לו חיטים ופעם אחרת הלוה לו שעורים לא מצית אמר דדעתו להרויח א"כ הי' לטעון השני הלוואות חיטים וגם שעורים ומדלא טען מחל לו]. ע"כ מפרש הרא"ש דרבה בר נתן מיירי ג"כ כעין מתניתין כגון שטענו חיטים הלויתיך באותו יום ובאותה שעה והלה אומר שעורים היו אם איתא דהלוהו שתיהן הי' טוען שתיהן כיון דבבת אחת הן אלא ודאי הודה שלא הלוה לו שעורין עכ"ל. וביאור דבריו דהיכי דטוען בשעה ידועה ליכא למימר דלא הודה לו שעורים והא דטען חיטים כדי להרוויח שחטים דמיהן יותר משעורים והי' באמת רק הלוואה אחת שעורים והוא טוען חיטים כדי להרוויח אבל לא מחל לו השעורים. והוא דלזה לא חיישינן דאי הי' רק הלואה אחת בשעה ידועה ודעתו להרוויח טוען חיטים. דהיאך מניח הודאי ונוטל הספק דאם תובע לו חיטין יכול להעיז ולכפור לו בו לגמרי כיון דבאמת לא הלוה לו חיטים כלל. ואם הי' תובע לו שעורים שהלוהו לא הי' יכול להעיז ולכפור דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח. וע"כ כיון דתובע לו חיטים הודה ומחל לו שעורים ע"כ פטור משעורים. וכה"ג אמרינן בכתובות (דף מ"ג) דרבנן ס"ל לא שביק אינש מידי דכי מודי ביה לא מפטר ותבע מידי כי מודי בי' מפטר. ה"נ לא שביק אינש לתבוע מידי דלא יכול להעיז ותבע מידי דיכול להעיז ולכפור ביה. וע"כ כיון דתבע חיטים הודה ומחל לו שעורים

אך אם יש לו עדים שחייב לו שעורים או דיודעים שהלוה אותו כור ואינן יודעים אם חיטים או שעורים. דעכ"פ חייב לו לכה"פ שעורים. בזה לא אמרינן דהודה ומחל על שעורים מדלא תבע לו שעורים. דאדרבה יש לומר היכי דהי' בשעה ידועה והי' הלוואה אחת דעתו להרוויח. דהכא ליכא למימר דהאיך מניח מידי דאינו יכול לכפור ולהעיז לומר שאינו חייב לו כלום ותובע מידי דיכול להעיז ולכפור כיון שלא הלזה לו חיטים וע"כ הודה לו שאינו חייב לו שעורים שמחל לו כין דיש עדים על שעורים שחייב לו לכה"פ ואינו יכול לכפור לגמרי א"כ יש לומר דדעתו להרויח

ובזה יש ליישב דברי הש"ע בחו"מ (סי' פ"ח סעי' י"ב) דכתב יש מי שאומר הא דתבעו חיטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים שהטעם משום דחשיב כאלו הודה לו התובע שאינו חייב לו שעורים לפיכך אפי' יש עדים על השעורים פטור דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי. והקשה הש"ך (שם ס"ק ט"ו) דהא המחבר (בסי' ת' סעי' ג') כתב היו שני השוורים רודפים אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק אם יש, עדים שאחד מהן הזיק משתלם כמו שאמר המזיק מן הקטן ולא הביא שם שום חילוק דאפי' אם יש עדים פטור משום הודאת בעל דין ע"ש. ולפמ"ש א"ש דהכא (בסי' פ"ח) מיירי משני זמנים דהוי שתי הלוואות דטענו חיטין שהלוה לו ביום א' והודה לו שעורים שחייב לו שהלוה לו ביום ב'. (דאח"כ הביא המחבר דעת הרא"ש דוקא