ברית יעקב חלק א רכז

יכול להשתלש אלא ילקה י"ח. וכה"ג מיירי הראב"ד שאמדוהו לקבל עשרים דאין מכין אותו רק שמונה עשר והוסיף לו שליח ב"ד רצועה אחת יותר ומת תחת ידו דפטור מן הגלות, כיון דמהדין הי' ראוי ומחוייב ללקות עשרים כפי האומד. אלא משום דאין מכין אלא מכות הראויות להשתלש לוקין רק י"ח. מכל מקום השליח ב"ד שהוסיף לו רצועה ומת תחת ידו פטור דעוסק במצוה ועשה מצוה ודמי לאב שמכה את בנו והרב הרודה תלמידו דשגגו והרגו בשעת עשיית המצוה. והא דאמרינן במתניתין הוסיף לו רצועה ומת הרי זה גולה על ידו. מיירי דהוסיף לו רצועה אחת יותר ממה שאמדוהו לקבל. שאמדוהו לקבל ל"ט מלקות והלקהו ארבעים. או שאמדוהו לקבל כ"א והלקהו כ"ב ע"כ חייב גלות. דבהוספת הרצועה אחת שהלקהו לא הוי מצוה ועבר ג"כ על פן יוסיף ע"כ גולה על ידו דלא הרגו בשעת עשיית המצוה. ולא דמי לאב המכה את בנו. ומה שכתב הראב"ד שליח ב"ד שהוא מלקה יותר ממה שאמדוהו ב"ד ומת תחת ידו היינו על האומד י"ח שצוו ב"ד להלקותו מחמת מכות הראויות להשתלש

ואין להקשות למה לא כתב הראב"ד דשליח ב"ד מיירי שהכה אותו המחוייב מלקות ומת תחת ידו ולא הוסיף כלל כדאמרינן במתניתין דמכות מת תחת ידו פטור. משום דקשי' להראב"ד דא"כ תרתי למה לי כיון דכבר תני באלו הן הגולין (דף ח') יצא האב המכה את בנו' והרב הרודה את תלמידו ושליח ב"ד. למה הדר ומיתני באלו הן הלוקין (דף כ"ב) אם מת תהא ידו פטור לפי' הריב"ן. וע"כ מפרש הראב"ד דמתניתין דאלו הן הגולין דשליח ב"ד פטור מיירי שהלקה יותר ממה שצוו לו ב"ד היינו שצוו ללקות י"ח שאמדוהו לקבל עשרים רק אין מכין אלא מכות הראויות להשתלש. והלקה השליח ב"ד י"ט ומת פטור השליח ב"ד ודמי לאב המכה את בנו והרב הרודה תלמידו שהרגו בשעת עשיית המצוה. ומתניתין דאלו הן הלוקין דתני מת תחת ידו פטור מיירי בענין אחר שטעו ב"ד בהאומד ומת תחת ידו. שהשליח ב"ד פטור כיון שהוא מצווה להלקותו מפי ב"ד אע"ג שהאומד הי' בטעות. דגם ב"ד גופא שטעו בהאומד פטורין כדמוכח בב"ק (דף פ"ד). אביי אמר אתיא מדתני דבי חזקיה עין תחת עין נפש תחת נפש ולא נפש ועין תחת עין. ואי ס"ד ממש זימנין דמשכחת לה עין ונפש תחת עין דבהדי דעויר ליה נפקא לי' נשמתיה ופריך ומאי קושיא דלמא מימד אמדינן לי' אי מצי מקבל עבדינן. ואי לא מצי מקבל לא עבדינן. ואי אמדינן דמצי מקבל ועבדינן ביה ונפק רוחיה אי מייתי לימות מי לא תנן גבי מלקות אמדוהו ומת תחת ידו פטור

ויש להביא ראיה לדברי הראב"ד דהיכי דהי' ראוי באומד להלקותו עשרים דאין מלקין אותו רק מכות הראויות להשתלש ושליח ב"ד הוסיף לו רצועה אחת יותר דהלקהו י"ט דפטור השליח ב"ד. מב"ק (דף ל"ב) מתיב רבא הוסיף לו רצועה אחת ומת הרי זה גולה על ידו. והא הכא דשוגג קרוב למזיד הוא דאיבעי אסוקי אדעתא דמייתי אינשי בחדא רצועה וקתני הרי זה גולה. ולכאורה קשה לימא דמיירי דאמדוהו לקבל עשרים דאין מכין אותו אלא י"ח מכות הראויות להשתלש והשליח ב"ד הוסיף לו רצועה אחת והלקהו י"ט דכה"ג לא הוי לי' לאסוקי אדעתא דמייתי אינשי בחדא רצועה דהא אמדוהו לקבל עשרים. וע"כ כדברי הראב"ד דכה"ג פטור השליח ב"ד מגלות דגם זה הוי שליח מצוה כמו האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ששגגו והרגו בשעת עשיית המצוה ואינו דומה ליער דחטיבת עצים דרשות

סימן קיב

הב"י בחו"מ (סי' קכ"ט סעי' ט"ו) כתב קבלן לעולם יפרע ממנו תחילה אם ירצה אפילו יש נכסים ללוה אלא אם כן הלוה רוצה לפרעו. וכתב הרמ"א ואין הלוה נאמן לומר פרעתי. דהוי ליה לקבלן להתנות. ונראה לי דהמלוה נשבע ונוטל. והש"ך (בסי' פ"ג סעי' ג' ס"ק ה') תמה בזה דהא המחבר שם כתב. אם הלוה אומר מחוב פלוני שפלוני ערב נתתים לך ועל מנת כן קבלתם. והמלוה אומר לא נתרציתי לקבלם אלא מחוב פלוני שאין בו ערב. אם החוב שאמר הלוה שפרעו הוא מלוה על פה. נאמן הלוה בשבועת היסת. ונפטר הערב אפילו הוא קבלן. והכא (בסי' קכ"ט) פסק דהקבלן חייב לשלם אפילו דהלוה אומר פרעתי למלוה. גם הביא הש"ך דברי הרב המגיד ובעל התרומות ותשו' ר"א בן חיים. שחולקים על הר"מ שבמרדכי אפילו מן הקבלן אינו נפרע אלא במה שהלוה משתעבד. ואם הלוה טוען פרעתי משתבע הלוה ומפטר הקבלן עי"ש

ולענ"ד נראה כפסק מוהר"מ והרמ"א דבאמת צריך ביאור להבין זה אמאי יהי' חייב הקבלן. כיון דהלוה אומר פרעתי והלוה פטור ממילא גם הקבלן לא משתעבד. ונראה הטעם בזה משום דהקבלן והלוה הוי כשנים שלוו ביחד. דהוי ערבים קבלנים זה לזה אם התנו בהדיא ע"ז לכ"ע. וכיון דהקבלן הוי לוה דידיה א"כ הוי כמו דאומר הלוה איני יודע אם פרעתיך. דחייב לשלם כיון דודאי נתחייב למלוה. והספק אם פרעו הלוה ומפטר מחיובו או לא פרעו ועדיין עומד בחיובו. וכיון דהוי ספק בפרעון חייב הקבלן. ואפי' אם טוען הלוה שפרעו ע"פ אחר והוא עצמו אינו יודע הוי איני יודע שפרעתיך חייב לשלם ולא הוי כמו שטוען ברי שפרעו בטענת עצמו שפטור. אע"ג דלענין שבועה משביעינן לי' בהוגד לו מפי אחר כמבואר בחו"מ (סי' ע"ה סעי' כ"ג) ואפי' ע"י קרוב משביעינן שבועת היסת ומחשב כטענת ברי. מכל מקום לענין פרעון דהוי הלואה ודאי וספק בפרעון אם אינו יודע בעצמו שנפרע חייב משום חזקת הלואה וכ"ש הכא שאינו יודע שנפרע רק ע"פ הלוה דהוי נוגע דאפי' לשבועה לא משביעינן ע"פ נוגע כ"ש הכא דהוי כאיני פרעתיך. וכ"כ הר"ן בקידושין (דף מ"ג) ובחידושי רשב"א עי"ש. ועי' מש"כ לעיל (בסי' צ"ג

) ומזה נראה לענ"ד דאם יש ללוה מגו כגון דהערב אמר תן לו מנה ואני נותן או תן לו ואני קבלן לדעת הרמ"א (בסי' קכ"ט סעי' י"ח) והלוה המלוה ללוה שלא בפני הקבלן בלא עדים והקבלן אינו יודע אם הלוה לו והלוה מודה להמלוה רק בחמשים שחייב לו וחמשים פרעו. אע"ג דהלוה יש לו מגו דלהד"ם וחייב שבועה דאורייתא דלא מהני מגו דהעזה למפטר משבועה דאורייתא. מ"מ לגבי קבלן מחשב מנו דלוה דהי' יכול לומר להד"ם כעדי' למפטר מממון. דהקבלן פטור מתמשי' שטען הלוה שפרעו או היכי דלוה טוען מחלת לי דיש לו מגו דלהד"ם פטור הקבלן דמגו הוי כעדים. [והא דמגו להוציא לא מהני ועדים מהני להוציא ממון משום דאיכא חזקת ממונא אלימא כנגד מגו. אבל הכא כיון דבאמת אם הוי ידעינן דפרעו הלוה הוי פטור הערב אע"ג דערב קבלן אינו יודע אם פרעו מ"מ כיון דאיכא מגו דמסייע להלוה אמרינן ברי ושמא ברי עדיף כדאמרינן בכתובות (דף י"א). ואע"ג דטענת פרעתי הוי טענה מעליתא מ"מ יש לו מגו דמהני לקבלן שאינו יודע מהלואה דמאמינין ללוה או שיודע מהלואה ואינו יודע מהפרעון]

א"כ לפ"ז א"ש מה שהקשה הש"ך (בסי' פ"ג) דהתם מיירי דיש ללוה מגו כמ"ש הסמ"ע שם (ס"ק ה'). א"כ מגו דהלוה הוי לגבי קבלן כעדים דפטור הקבלן. והר"מ שבמרדכי והרמ"א (שבסי' קכ"ט) מיירי היכי דלית ללוה מגו רק שאומר פרעתי דהוי טענה דפרעתי בעצמו טענה מעלייתא לגבי לוה ע"כ אע"ג דהלוה פטור מ"מ הקבלן הוי כאינו יודע שפרעו דהוי רק מפי אחר. ובזה יש להשוות הפוסקים הר"מ ובעה"ת שאינן חולקין על הר"מ שבמרדכי דהם מיירי בכה"ג דיש ללוה מגו דהוי כעדים ע"כ פטור הקבלן. שוב ראיתי בב"ח (סי' קכ"ט) שכתב כדברי דבערב כ"ז שאינו מביא ראי' דלא פרעו הלוה אינו יכול לגבות ממנו. אבל בערב קבלן יכול לפרוע ממנו. והטעם דבערב הוי לי' כאומר איני יודע אם חייב לך שהרי אינו חיוב על הערב אלא היכי דלא פרעו הלוה ושמא כבר פרעו ואיני חייב לך. אבל בקבלן דהחיוב חל מיד ולא נפטר מחיובו אא"כ דפרע כבר הלוה. וכיון שאינו יודע אם פרעו הלוה הוי לי' כאומר איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם. דלא כתשו' הרה"מ ומביאו ב"י דאפי' מן הקבלן אינן נפרעין אלא בראי' ברורה והכי נקטינן עכ"ל. ולענ"ד נראה להכריע כמ"ש היכי דיש ללוה מגו דהוי כעדים לגבי הקבלן פטור הקבלן אם אומר הלוה דפרעו. והיכי דלית ללוה מגו דלהד"ם הוי כאיני יודע אם פרעתיך לא מהני מה דאומר הלוה שפרעו כמ"ש. אך לפמ"ש