ברית יעקב חלק א רכה

עוד נראה לענ"ד דאיכא חילוק דין בין יאוש להפקר לפמ"ש רש"י והנימוקי יוסף בב"מ (דף י"ב) דהפקר דמי לדעת אחרת מקנה. והיכי שהפקיר חברו צבי שבור וגוזלות שלא פרחו ומתגלגלין בתוך שדהו אע"פ שרץ אחריהן ואינו מגיען קנה דדמי למתנה. וכן הוא ברא"ש דגרס באיבעיא דזרק ארנקי בפתח זה ואפקרי'. אבל ביאוש באבידה כה"ג דהי' צבי שבור וגוזלות שלא פרחו מתגלגלים בתוך שדהו ואם רץ אחריהם ואינו מגיען לא קנתה שדהו דזהו הוי. כמציאה. אע"ג דיאוש הוי ג"כ כהפקר לא הוי כדעת אחרת מקנה. והטעם בזה לפמ"ש לעיל דהפקר הוא דמסלק גוף החפץ ממנו ועוקר החפץ מרשותו להוציא לרשות הפקר. ועיקר ההפקר פעולתו בחפץ דעושה הפקר דמי לנותן מתנה לחברו ה"נ מפקיר החפץ לכל מי שרוצה שיזכה בו ע"כ הוי כדעת אחרת מקנה. אבל יאוש דאינו עושה ההפקר בגוף החפץ רק דמסלק עצמו ונפשיה מהחפץ ממילא הוי החפץ הפקר בלי בעלים כמו גר שמת דאין לו יורשים דהוי נכסיו הפקר ממילא דנשאר בלי בעלים. ע"כ לא הוי כדעת אחרת מקנה. דהוא אינו מקנה כלל לאחרים דההפקר הוי ממילא ואינו דומה למתנה. ע"כ לא מהני בזה אם רץ אחריהן ואינו מגיען. דיאוש הוי כמו נכסי הגר שמת דהוי כהפקר ממילא ולא הוי כדעת אחרת מקנה כמ"ש הרב המגיד (בפ"ב מה' זכיה ה' א'). ועי' בחו"מ (סי' רס"ח סעי' ד') בסמ"ע וש"ך שם

והנה מכל הדברים שנתבארו מוכח דגם ביאוש דהוי כהפקר דמשעה שהתייאש הוי הפקר כמו בשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל המחזיק בו זכה בו. וכן במי שאסר פירותיו על עצמו דהוי יאוש משעה שאסרו על עצמו כדמוכח מדברי הר"ן בנדרים כמ"ש. גם הוא אי בעי לזכות בעי קנין וזכי' אח"כ מההפקר. אע"ג דנודע לבעלים קודם שזכה בו אחר לא אמרינן דכלה היאוש. ובעי דוקא זכי' בקנין אפילו הבעל שהתייאש מזה. וא"כ באבידה דהתייאשו בעלים ממנו וקודם דאתי ליד זוכה נודע לבעלים היכן האבידה מונחת אפ"ה כל כמה דלא זכה בו בעל החפץ מצי אחר להקדים ולזכות באבידה. וכן במציל מפי הארי והדוב דהרי אלו שלו מפני שנתייאשו הבעלים אפילו הבעלים כאן ובא אחר והרג את הארי ורוצה לזכות בו והבעלים עומד וצווח כמבואר בחו"מ (סי' רנ"ט סעי' ז'). לא מהני מפני שהאחר קדם וזכה אע"ג דכלה היאוש וראה שניצל בהמתו מפני הארי קודם שזכה בו אחר

וראיתי בקצוה"ח (סי' ת"ו) שכתב דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ואינו כהפקר. וראיה מהא דאמרינן בב"ק (דף ס"ו) איתיביה רב יוסף לרבה גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך. והאי כיון דמטא עידן איסורא ודאי מייאש. ואס"ד יאוש קונה אמאי אומר לו הרי שלך לפניך דמי מעליא בעי שלומי ליה. אמר לי' כי קאמינא אנא זה מתייאש וזה רוצה לקנות. האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות. ואי נימא דביאוש יצא מרשות בעלים. נהי דאינו רוצה לקנות אכתי היכי מצי אמר ליה הרי שלך לפניך בתר דמייאש מרה מיני' כיון דתו לאו דמרה עי"ש. איני רואה בזה שום ראי' כלל דשאני התם דמאי אכפת לגזלן דהוא מתייאש מזה ויצא מרשותו. כיון דהגזלן לא קנה שאינו רוצה לקנות א"כ ממילא יוכל לומר הרי שלך לפניך. והוי כמו דמונח ברשותו דנגזל במטא עידן איסורא דהתייאש מזה. וכי משום דאי הוי ברשותו דנגזל הוי מוכר מקודם החמץ או הוי אכלו. והשתא מחמת הגזלן לא מכר והתייאש מהחמץ כי מטא זמן איסורו ע"ז אינו חייב הגזלן. כיון דאכתי הוי בעין והוא היזק שאינו ניכר ע"כ יכול לומר הרי שלך לפניך

ולכאורה היה נראה להוכיח מדברי התוס' בב"ק (דף כ'). דאבעי' הדר בחצר חברו דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר מאי מצי אמר לי' מאי חסרתיך. או דלמא מצי אמר ליה הא אתהנית ואמר רמב"ח הא מתניתין היא ברה"ר פטור ואם נהנית משלמת מה שנהנית כו' ופריך האי זה נהנה וזה חסר האי זה נהנה וזה לא חסר ורמי בר חמא סתם פירות בר"ה אפקורי מפקר לה. וכתבו התוס' ד"ה אפקורי מפקר לה. לא לגמרי דא"כ אפילו מה שנהנית לא משלם. אלא מתייאש מהם שסבור שיתקלקלו מחמת שרבים דורסים עליהם עד שלא יבואו לדמי מה שנהנית. והוא תמוה דא"כ כיון דמתייאש מהם שלא יבואו כלל לדמי מה שנהנית א"כ אכתי קשה דאפילו מה שנהנית לא משלם כיון דהתייאש מהם. ועי' במהרמ"ל שדחק עצמו בזה ודבריו תמוהים עי"ש. וע"כ דהתוס' סברי דביאוש אם לא אתי לרשות זוכה לא יצאה מרשות בעלים א"כ אע"ג דהתייאש מהפירות מחמת שרבים דורסים עליהם שלא יבואו אה לדמי מה שנהנית מכל מקום כיון דלא אתי לרשות זוכה רק הבהמה אכלתן מקרי זה נהנה וזה לא חסר. כיון דהתייאש מזה ואפ"ה משלמת מה שנהנית כיון דלא בא ליד זוכה אך אפשר לומר דהתוס' ס"ל כרמב"ם (פי"א מה' גזילה ואבידה ה' י"א) השליך כיסו בר"ה והלך לו וכל כיוצא בזה הרי זה אבד ממונו לדעתו. ואע"פ שאסור לרואה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר. א"כ בהניח בר"ה לא הוי הפקר גמור כמ"ש הכ"מ שבשביל זה שאינו חושש לפקח בנכסיו לא נאמר שהפקירם. ע"כ אם נהנית משלמת מה שנהנית וגם מקרי זה נהנה וזה לא חסר ועי' בחו"מ (סי' רס"א סעי' ד') דהטור חולק בזה על הרמב"ם והביאו הרמ"א שם ועי' בש"ך וצ"ע

אך יש להביא ראי' מהא דב"ב (דף פ"ז) דיאוש מהני אפי' היכי דלא אתי ליד זוכה שכיון שהתייאש יצאה מרשותו. הרכינה ומיצית הרי הוא של מוכר. ופריך בגמרא הרכינה ומיצה הרי זה תרומה א"ל הא אתמר עלה אמר רבי אבוהו משום יאוש בעלים נגעו בה. וכן אמרינן בירושלמי דתרומות (פי"א ה' ד') אמר רבי יצחק בן אלעזר משום יאוש בעלים. ומשמע אפילו מדד המוכר לכליו של לוקח בר"ה דלא קני ליה כליו. לעולם הוי המיצה למוכר א"כ לא אתי ליד זוכה דכלי לא קני בר"ה. או דמדד המוכר מכליו לכליו של לוקח ברשות לוקח דלא קני לי' הכלי של מוכר ברשות לוקח המיצה מאי דהוי בכליו של מוכר. כדאיתא בב"ב (דף פ"ה) וכן הוא בחו"מ (סי' ר' סעי' ג'). אפ"ה לא מצי הלוקח לתבוע המיצה מהמוכר משום דהתייאש ממנו. וכן משמע נמי מירושלמי דיבמות (פ"ד ה"א). גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ונודע שיש לו בן במד"ה או שהיתה אשתו מעוברת הכל חייבין להחזיר. החזירו הכל ואח"כ מת הבן או שהפילה. כל הקודם באחרונה זכה בראשונה לא זכה. ופריך מזה אפילו לשמואל דס"ל דזכין לעוברין אפילו בראשונה יזכה לא כן אמר רבי יוסא אע"ג דשמואל אמר זכין לעוברין מודי והוא שיצא ראשו ורובו מחיים הרי אינו בן קיימא. אמר רבי יצחק ב"ר אלעזר משום יאוש. (פי' מהראשונים ששמעו שיש לו בן או אשתו מעוברת והחזירו הכל אייאושי מייאשי מיניה כשהחזירו. ומשמע אפילו אם הראשונים נודע להם שהפילה או מת הבן קודם שהחזיקו האחרונים דכבר כלה היאוש שלהם מה שהחזירו. אפ"ה לא מהני חזקתן של ראשונים. והאחרונים שהחזיקו בנכסיו קנו. א"כ מוכח דיאוש מהני אפי' לא אתי לרשות זוכה. כיון דהתייאש יצאה מרשותו. ובעי אח"כ המתייאש לזכות בקנין ממה שהתייאש אע"ג דנודע לו קודם שזכה בו אחר מכל מקום כל הקודם זכה בו [ועי' במפרש פ"מ שפי' האי שינויא דריב"א כשינויא דרבא בש"ס דילן בב"ב (דף קיב) שאני התם דרפויי מרפיאין בידייהו מעיקרא ואינו נראה כלל פירושו ועי' ק"ע וש"ק עי"ש ולמ"ש א"ש. ועי' בירושלמי (פ"י ה' ה') ועי' במפרש פ"מ שם. ועוד כבר בארנו דמוכח מהא דר"ן בנדרים ומשור הנסקל שהוזמו עדיו דהוי רק מטעם יאוש דאע"ג דלא אתי ליד זוכה בעי המתייאש לעשות קנין וזכי' ממה דהתייאש וכל כמה דלא זכה בהיאוש כל הקודם זכה. למדתי זה. פה וואלקאוויסק יע"א שנת תקצ"ח לפ"ק סימן קי תשובה לחכם אחד

על דבר שנסתפק מעכ"ת מי שנתערב חתיכה אסורה של חברו בחתיכות כשרות שלו. דקיי"ל דבטל ברוב ומיירי דלא הוי חתיכה ראויה להתכבד כמבואר ביו"ד (סי' ק"ט). אם מחוייב ליתן לחברו חתיכה אחת כשרה מתוך התערובות. או שישלם לחברו רק דמים דמי נבילה כפי שהי' מתחילה. ואם נותן לו חתיכה אחת מתוך התערובות דהשתא חתיכה כשרה,. צריך חברו ליתן לו המותר מה ששוה הכשרה יותר מן הנבילה או