ברית יעקב חלק א רכד

דאסור חברו להשתמש בהחפץ דהוי גזל בידו. דשבועה אינו עושה קנין רק דכופין אותו לקיים שבועתו. ועי' בחו"מ (סי' ר"ז סעי' י"ט) בסמ"ע שם ובט"ז

וראיתי להב"ח בחו"מ (סי' רע"ג) שפי' דברי הרמב"ם דהפקר הרי הוא כנדר ואסור לחזור בו. פי' שיחזור ויאמר אני חוזר בי מדיבורי כיון שלא עשיתי קנין אלא הרי הוא כנדר דכתיב בו לא יחל דברו. ואעפ"י שהוא עצמו יכול לזכות בהן זהו מדין הפקר אבל לא מתורת חזרה. ועי' בסמ"ע שם (ס"ק ג') מה שפי' בזה ועי' פרישה. ועי' בב"י באו"ח (סי' חל"ד) שכתב בהא שכתב הר"ן בפ"ק דפסחים דשליח אינו יכול לבטל חמצו. כיון דביטול מתורת הפקר הוא. ואם יאמר אדם לחברו הפקר אתה נכסי אין בכך כלום. וטעמא דמלתא משום דהפקר הוי משום נדר. כדמוכח בפ"ק דנדרים וכ"כ הרמב"ם בה' נדרים. וכיון שדין נדר הוא משום הכי לא מהני בשליחות. דהאומר לחברו קבל נדר זה בשליחותי שאהי' אסור בזה אינו כלום ע"ש. משמע מדבריהם דלעולם הוי הפקר מתורת נדר אפילו היכי דהפקיר דבר שבידו ורשותו. וא"כ אינו מדוקדק יפה מש"כ הרמב"ם דהפקר הוי כמו נדר שאסור לחזור בו משמע דרק איסורא הוי לחזור בו ולאו מהדין. דכיון דהפקיר דבר שבידו ורשותו מדינא לא מצי לחזור ובעי אח"כ זכי' אם רוצה לזכות. דוקא בקרקע ג' ימים ראשונים תקנו חכמים דמצי לחזור מפני הרמאין. אלא דהא דכתב הרמב"ם שאסור לחזור בו דנפקא מינה אפילו היכי דהפקיר דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו דלא חל ההפקר רק איסורא איכא. וטעמא דמלתא שלמד הרמב"ם דינו כמ"ש הב"י מפ"ב דנדרים. היינו מדקאמר שם (דף ז') מדקבעי תחילה יש יד לצדקה או אין יד לצדקה היכי דמי אלימא דאמר הדין זוזא לצדקה והדין נמי ההוא צדקה עצמה הוא. אלא כגון דאמר הדין ולא אמר נמי כו'. ואח"כ בעי יש יד להפקר או דלמא אין יד להפקר. ופריך היינו צדקה ומשני אם תמצא לומר קאמר. אח"ל יש יד לצדקה הפקר מי אמרינן היינו צדקה או דלמא שאני צדקה דלא הוי אלא לעניים אבל הפקר בין לעניים ובין לעשירים. משמע דלא בעי אלא אם יד להפקר היינו כגון דאמר והדין ולא אמר נמי. אבל הפקר בעצמו הוי צדקה כיון דיש בו זכות לעניים מדפריך בפשיטות היינו צדקה

ולפמ"ש גם בטובת הנאה דלא הוי ממון כמבואר בחו"מ (סי' רע"ו סעי' ו') כמ"ש בש"ך שם (ס"ק ד') בשם תשו' מוהר"מ שאם הוא ביד אחרים אינו יכול להוציא מידם. אבל היכי דהוי בידו דהוי הטובת הנאה שלו. מ"מ אינו יכול להקדיש טובת הנאה זו דהוי דבר שאין בו ממש. היינו להרשות לאחרים שיתנו לכל מי שירצו. ולא חל ההקדש ע"ז. והא דאיתא בערכין (דף כ"ט) מחרים אדם את קדשיו בין קדשי קדשים ובין קדשים קלים אם נדר נותן דמיהן ואם נדבה נותן את טובתן. וכן איתא בתמורה (דף ל"ב) דקדשים מקדישין אותן הקדש עילוי ומחרימין אותן ועי' שם ברש"י ותוס'. משמע דחל הקדש על טובת הנאה. יש לומר דהוי משום נדר כמ"ש הרמב"ם אע"פ שלא תל ההקדש על דבר שאין בו ממש מכל מקום הוי כנדר ע"כ נותן טו"ה לבדק הבית (וגם מסיק שם בתמורה כדעולא המתפיס עולה לב"ה אין בה אלא עיכוב גזברין בלבד והא הוי רק מדרבנן ועי' שם בתוס'). וא"כ גם הפקר אינו חל על טובת הנאה אלא הוי איסור מטעם נדר. והא דכתב הר"ן בנדרים (דף פ"ה) בהא כיון דתרומה לא חזיא אלא לכהנים וכיון דמתסרה עלייהו שוויא כעפרא בעלמא. ואפקריה לטובת הנאה הוא לאו מטעם הפקר דאינו חל על דבר שאין בו ממש. אלא מטעם יאוש הוא דסליק נפשי' מזה כיון שאסרו עליהם בקונם אסוחי מסח דעתיה מטובת הנאה זו (ועי' מש"כ לעיל)

ולכאורה קשה לפמ"ש הא דכתב הר"ן בנדרים (דף פ"ה) דאינו מוצא שאלה בהפקר הוי אפילו היכי דאכתי דלא זכה בו אחר בהפקר אפ"ה לא מהני שאלה. הא החכם שעוקר הנדר ע"י שאלה משויא לנדר טעות. וכן הא דמהני שאלה בהקדש הוא משום דעל ידי שאלה הוי כהקדש טעות מעיקרא דלא הוי הקדש. כדאיתא בב"ב (דף ק"כ) מה להלן ראשי המעות אף כאן ראשי המטות למאי הלכתא שיש שאלה בהקדש. ולבית שמאי דאמרי אין שאלה בהקדש דתנן בית שמאי אומרים הקדש טעות הקדש ובית הילל אומרים אינו הקדש. וכתב רשב"ם התם דכיון דס"ל לב"ש דהקדש אפילו בטעות הוא כ"ש דס"ל דכל הקדש שהוקדש שלא במעות כגון שור זה הקדש דלא יוכל החכם לעשותו חולין ע"י שום חרטה דחכם נמי הקדש טעות משוי ליה. וא"כ כיון דהפקר בטעות לא הוי הפקר כמ"ש התוס' בגיטין (דף מ"ז) ובמנחות (דף ע"א) א"כ אמאי לא יועיל שאלה בהפקר דשאלה משוי ליה דהוי טעות ואתי דיבור ומבטל דיבור אם לא זכה בו אחר. ולפמ"ש הרמב"ם גם הפקר הוא משום נדר

ונראה לי הטעם בזה משום דבשעה שהפקירו וחל ההפקר ויצא מרשותו לרשות הפקר ואינו יכול לחזור בו רק דבעי קנין וזכיה מן ההפקר כמו אחר א"כ ממילא הוי ג"כ יאוש דסליק נפשי' ואסוחי מסחי דעתי'. דגם הוא בעי לעשות זכי' בהפקר. כמו היכי דהוי יאוש דסליק נפשי' מהחפץ דאין לו בעלים הוי הפקר. כמו כן היכי דחל ההפקר ויצא מרשותו א"כ גם התייאש וסליק נפשי'. וגם כתבנו דיאוש אפי' בטעות מהני היאוש דהטעות מחזקי להיאוש שגורם להתייאש מזה. א"כ א"ש דלא מהני שאלה בהפקר דשאלה משוי ליה טעות אע"ג דהפקר בטעות לא הוי הפקר היינו היכי דהוי מתחילה ההפקר בטעות דלא חל כלל ההפקר אבל הכא דחל ההפקר א"כ ממילא הוי מהפקר ג"כ יאוש דסליק נפשי' מזה. ע"כ לא מהני שאלה דמשוי לטעות מ"מ היאוש דמהני אפילו בטעות הוי. א"כ הוי הפקר מחמת יאוש ובעי אח"כ זכי' וקנין מן ההפקר ע"כ לא מצינו שאלה בהפקר

ובזה יש ליישב מה שתמה הרשב"א בתוס' פסחים (דף מ"ו) ד"ה אי בעי מתשיל עלה ממונא הוא. דהא אמרינן לעיל (דף ה') שלך אי אתה רואה ואתה רואה של אחרים ושל גבוה הא של גבוה נמי חשיב שלו הואיל אי בעי מתשיל עלה. (ומש"כ התוס' יו"ט בזה דמעיקרא לא קשה מידי דהא רבי אליעזר ס"ל דאין שאלה בהקדש והקדש טעות הוי הקדש כדאיתא בערכין (דף כ"ג) ודוקא בחלה קאמר רבי אליעזר הואיל ואי בעי מתשיל עלה הוי כשלו דחלה לא הוי הקדש ע"ש. נראה לי דהתוס' הקשו לדידן דקאמרינן (דף מ"ח) דרבי אימר הלכה כרבי אליעזר וכן קיי"ל כר"א. ואנן קיי"ל כבית הילל דיש שאלה בהקדש דהקדש טעות לא הוי הקדש. א"כ היאך אמרינן שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה). ולפמ"ש אפשר לומר דהיינו טעמא דהא היכי שהקדיש נכסיו ונאסר על כל העולם ממילא הפקיר הבעלים ממונו בשעה שהקדישו כדאמרינן בכריתות שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו משום משעה שנגמר דינו לקטלא הפקירו בעליו. וכן כמ"ש הר"ן בנדרים משעה שאסרו הנאת הפירות עציו דהוי הפקר משעה שאסרו א"כ ה"נ משעה שהקדישו הפקיר ממונו רק דהוי אסור בהנאה משום הקדש. וא"כ ממילא הוי יאוש ג"כ דסליק נפשי' מזה ואסוחי מיסת דעתו מממונו. וא"כ אף דע"י שאלה הלך האיסור מ"מ הפקעת ממון דהוי הפקר שהתייאש משעה שהקדיש שסילק נפשי' מזה לא נפקע ובעי אח"כ לעשות זכי' בזה בקנין. דאע"ג דע"י שאלה משוי כטעות היינו שהלך האיסור ע"י זה מ"מ כיון שחל ההקדש והתייאש ג"כ מזה ויאוש מהני אפילו בטעות אע"ג דשאל ע"י הקדישו נשאר הפקר קודם שזכה בו הוא או אחר. א"כ א"ש דוקא בחלה שיש לישראל טובת הנאה דיכול ליתן למי שירצה אע"ג דטו"ה אינו ממון דיהי' מחמת זה כשלו לעבור בבל יראה מ"מ משום אי בעי מתשיל עלה הוי שלו. דהא לא הוי הפקר בשעה שקרא עלה שם חלה דאיכא גבי' טובת הנאה. ע"כ ס"ל לרבי אליעזר הואיל אי בעי מתשיל עלה הוי שלו עובר בבל יראה. דאחר השאלה נשאר ממילא שלו בלא קנין וזכי' כלל. משא"כ בהקדש אע"ג דמצי מתשיל עלה מכל מקום קודם שעשה קנין וזכי' תשאר הפקר כיון שהקדישו נפקע ממונו להתייאש מזה וסילק נפשי' וכיון כל כמה דלא זכה הוי הפקר משום יאוש א"כ הוי שפיר אינו שלו ושלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של, אחרים ושל גבוה ולא מהני מאי דאי בעי מתשיל עלה דמ"מ הוי הפקר משום יאוש דמהני אפי' בטעות. והתוס' לעיל בפסחים (דף ד') ד"ה מדאורייתא בביטול בעלמא סגי משום מאחר שביטלו הוי הפקר ויצא מרשותו ומותר כדאמרינן שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה. והוא נכון בעזה"י: