ברית יעקב חלק א רכג

סימן קט

גם נראה דאיכא חילוק בדין בין יאוש להפקר. דהפקר לא מהני לדבר שלא בא לעולם או לדבר שאין בו ממש דדמי למכירה ומתנה דקיי"ל דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם או דבר שאין בו ממש. כמבואר בחו"מ (סי' ר"ט וסי' רי"ב). דהמקנה לחברו מה שיוציא משדה זו או אכילת דקל זה או דירת בית זה לא קני. ה"ה בהפקר ג"כ לא מהני כיון דהפקר הוא מה דמסלק גוף החפץ ממנו ומפקירו לכל כמ"ש לעיל. א"כ כיון דהוי דבר שלא בא לעולם או דבר שאין בו ממש אינו בידו להפקירו כמו דאינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו כמ"ש לעיל. אבל ביאוש נראה דמועיל יאוש אם התייאש מדבר שאין בו ממש מאכילת פירות דקל או מדירת בית כמו דמהני יאוש לפירות קרקע שגדלו אח"כ כמ"ש רש"י בסוכה (דף למ"ד) דהבעלים נתייאשו כבר מכל הפירות והוי יאוש. אע"ג דלהקרקע לא מהני יאוש. דדוקא בעודו מחובר התולשו הוא גזלן. אבל אם העכו"ם גזזו הוי יאוש ואח"כ דהוי שינוי רשות מועיל ע"ש. והטעם לסלק נפשיה מגוף החפץ דזה עיקר היאוש מהני אפי' בדבר שלא בא לעולם או אין בו ממש. ואין לומר אע"ג מתורת הפקר לא מהני בדבר שלא בא לעולם או בדבר שאין בו ממש. מכל מקום כיון שהפקיר ממילא מתייאש ג"כ מזה. א"כ יועיל מטעם יאוש. דזה אינו דהא הפקר מדעתו ורצונו ויאוש הוא רק בדבר שיש בו הכרח ושלא מדעתו שנאבד ממנו שאינו יודע היכן הוא ע"כ מתייאש מזה. וכיון שלא קני ההפקר בדבר שלא בא לעולם או בדבר שאין בו ממש מה דהפקיר מדעתו ורצונו. א"כ גם יאוש לא הוי כיון דהוי מדעת ורצון ויאוש הוא רק מהכרח ואונס. ע"כ לא הוי יאוש כלל כיון דההפקר לא חל בשעה שהפקירו, [והא דלא מהני יאוש בחוב אע"ג דמהני יאוש אפי' בדבר שלא בא לעולם או אין בו ממש. א"כ ה"נ אע"ג דמלוה להוצאה וחיובא דרמי' עליו לשלם אמאי לא מהני יאוש י"ל דאע"ג דבהתירא אתי לידי' מ"מ כיון דחיובא איכא לשלם לו והוא בכלל לא תעשוק את רעך. א"כ דמי לגזילה דלא מהני היאוש דיאוש בכדי לא קני ומחוייב לשלם הדמים. א"כ ה"נ כיון דמעיקרא רמיא עלי' חיובא לשלם ועובר בלא תעשוק לא מהני היאוש להפקיע החוב

] אך לפמ"ש הרמב"ם (בפ"ב מה' נדרים ה' י"ד) ההפקר אע"פ שאינו נדר הרי הוא כמו נדר ואסור לחזור בו. וכן הוא בחו"מ (סי' רע"ג סעי' ג'). והטעם בזה כיון דהפקר בין לעניים ולעשירים. א"כ איכא זכות לעניים ודמי לצדקה ואסור לחזור בו דהוי כנדר. יש לומר דהפקר ג"כ מהני לדבר שלא בא לעולם או לדבר שאין בו ממש דהוי כנדר. וכ"כ בתשו' הב"ח הישנות (סי' קכ"ד) משום דהפקר הוי מטעם נדר מהני אפי' לדבר שאינו ברשותו או לדבר שלא בא לעולם ע"ש. וכמו דבהקדש מהני אפילו לדבר שאינו ברשותו או לא בא לעולם. אע"ג שאינו מתקדש השתא לפי שאינו בעולם ה"ז חייב לקיים נדרו דהוי עליו דין נדר וככל היוצא מפיו יעשה כמבואר בחו"מ (סי' רי"ב סעי' ז' וסעי' ח'). וכן הוא ביו"ד (סי' רנ"ח סעי' ח') ולדעת הרמב"ם דוקא באומר יהי' הקדש או צדקה אבל אם אמר הרי הוא הקדש לא חל ההקדש ולדעת הרא"ש אפי' באומר יהי' הקדש ג"כ לא מהני לדבר שאינו ברשותו או לא בא לעולם. אלא אם אומר חוב שיש לי על פלוני כשיבוא לידי אקדישנו או אתננו לצדקה. וכן הוא בהפקר דאם מפקיר מהשתא דבר שאינו ברשותו או לא בא לעולם אינו חל ההפקר כדמוכח מהא דב"ק (דף ס"ט) דפריך מצנועין ורבי דוסא אמר דבר אחד דכל הנלקט יהי' הפקר. אלא מדין נדר הוא דהוי

ונראה דזהו שכתב הרמב"ם דהפקר הוי כמו נדר שאסור לחזור בו. דמשמע מן הדין לא מהני ההפקר והי' יכול לחזור בו ורק איסורא איכא לחזור. הא היכי דהפקיר מה שבידו ורשותו הוי הפקר מן הדין דהפקר עושה קנין שיצאה מרשותו ואח"כ המפקיר בעצמו צריך לעשות זכים וקנין בהפקירו כמו אחר. דהא קיי"ל באו"ח (סי' רמ"ו סעי' ג') אם השאיל או השכיר בהמתו לעכו"ם והעכו"ם עיכבה בשבת אם ישראל הפקירה לבהמתו שוב אינו עובר הישראל על שביתת בהמתו ולא הוי בהמתו שלו. ואי הפקר רק מטעם נדר הא שבועה אינו עושה קנין ואכתי שלו מקרי א"כ עדיין הישראל עובר על שביתת בהמתו. ועוד אם הפקר הוי רק מטעם נדר א"כ מועיל התרה ושאלה בהפקר. כמו דמהני שאלה בנדר היכי דנשאל על הפקירו ממילא יחזור הדבר דהוי שלו ולא לבעי לעשות זכיה במה שהפקיר. או היכי דאינו יכול לזכות בהפקירו מתורת זכי' כגון שאינו במקום ההפקר לזכות בו יכול לשאול לחכם על הפקירו כמו דמהני שאלה בהקדש ונדר. וכבר כתב הר"ן בנדרים (דף פ"ה) הא דאמרינן כהנים ולוים נהנים לי יטלו בעל כרחו. ואמר רבא משום דתרומה לא חזיא אלא לכהנים. וכיון דמתסרה עלייהו שויא עפרא בעלמא. ואפקריה לטובת הנאה. וכתב הרשב"א מהא שמעינן שהאוסר הנאת פירות על עצמו יכולים אחרים ליטול אותן בעל כרחו ואינו יכול לעכב אע"פ שיכול לשאל על נדרו. כיון דהשתא מיהא הא לא אתשיל. מיהו היכי דאתשיל חייבין לשלם. דכיון דחכם עוקר הנדר מעיקרו כיון דאתשיל הוויין להו הנך פירי כאלו לא אתסרו עליה מעולם. והר"ן כתב ע"ז ואני מסתפק בזה לפי שמשעה שאסרו על עצמו הפקירו. וכל שזכה בו אחר קנה כזוכה מן ההפקר ואעפ"י שאיסור שבו הלך ע"י שאלה קנין ממונו של זה אינו בטל שאינו מוצא שאלה בהפקר עכ"ל. וליכא למימר הא דכתב הר"ן שאינו מוצא שאלה בהפקר הוא דוקא היכי שכבר זכה בו אחר. ע"כ אי אפשר להפקיע ממון של זה הוא שאינו מוצא שאלה בהפקר. דהא אפילו בתרומה שיש בו שאלה לא מהני שאלה היכי דבא ליד כהן כמבואר בנדרים (דף נ"ט) אמרי בתרומה ביד כהן עסקינן דלא מצי למתשיל עלה. וכתב הר"ן שם כיון דזכה בה כהן שוב אינו יכול לשאול עלה. וכ"כ התוס' בפסחים (דף מ"ו) בד"ה אי בעי מיתשיל עלה דהקדש היכי דבא ליד הגזבר שוב לא מצי למתשיל עלה וכן קיי"ל ביו"ד (סי' רנ"ח סעי' ו') הנודר צדקה יכול לשאול עלה ואם הגיע ליד הגזבר אינו יכול לשאול עלה (דלא כרבי אליעזר ממיץ שהביא הרא"ש בפי' לנדרים שם). א"כ מה זה שכתב הר"ן שאינו מוצא שאלה בהפקר כיון דזכה בו אחר מן ההפקר דהא אפילו היכי דמצאנו בו שאלה כמו בתרומה והקדש היכי דזכה בקנין הכהן או שבא ליד הגזבר שוב אינו יכול למתשיל עלה כמ"ש הרשב"א שביאר הש"ך בחו"מ (סי' רנ"ה ס"ק ו') טעמו של הרשב"א משום דאמירה לגבוה נהי דהוי כמסירה היינו דאמירה גומר בהקדש כמסירה שקונה בהדיוט שגומר הקנין וזהו דוקא היכי דלא בא ליד הגזבר כיון דגלי קרא בנדרים דלא יחל דברו הוא אינו מוחל ואחרים מוחלין דיש שאלה אמרינן דאתי דיבור ומבטל דיבור אבל היכי דבא ליד הגזבר דל אמירה מהכא לא יהא כח הקדש גרע מכח הדיוט דנקנה במסירה ומשיכה ולא אתי דיבור ומבטל מעשה ע"ש. א"כ ה"נ בהפקר כיון דזכה בו אחר בקנין מן הפקר אפי' הי' מוצא שאלה בהפקר לא מהני דלא אתי דיבור ומבטל מעשה הקנין. וע"כ מה שכתב הר"ן דאינו מוצא שאלה בהפקר כוונתו אפילו היכי דלא זכה בו אחר דאם ישאל על הפקירו יחזור הדבר מעצמו. דלא בעי לעשות בו זכיה וקנין בהפקר אלא דבעי אח"כ לעשות זכי' מן ההפקר. א"כ כ"ש היכי שזכה בו אחר לא מהני דאי הי' משכחת שאלה בהפקר הוי אמרינן היכי דלא זכה בו אחר רק הוא כששואל על הפקירו יחזור הדבר בעצמותו לבעלים כמו בשואל על תרומתו בלא קנין וזכיה מן ההפקר. אבל כיון דלא מצאנו שאלה בהפקר אפי' היכי דלא זכה בה אחר לא מהני בו שאלה ובעי לעשות זכיה מן הפקירו. א"כ הוי הפקר גמור וכיון דזכה אחר אעפ"י שאיסור בא ע"י שאלה לא נפקע קנין ממונו של זה שזכה בו

א"כ ע"כ הפקר לאו עיקרו משום נדר דהיכי דהפקיר מה שבידו ורשותו הוי הפקר מן הדין ועושה הפקר קנין מה שיצאה מרשותו ואינו יכול לחזור בו מהדין ולאו משום איסורא לחודי. וע"כ מה שכתב הרמב"ם דהפקר משום נדר שאסור לחזור בו. הוא משום היכי דהפקיר דבר שאינו ברשותו או דבר שלא בא לעולם או שאין בו ממש. דמדינא לא חל עלייהו שם הפקר כלל אפ"ה אסור לחזור בו משום נדר דהוי רק איסורא לחודי ואם חזר מהפקירו אע"ג דעביד איסורא אינו יכול אחר לזכות בו בעל כרחו כיון דכבר חזר מנדרו דנדר אינו עושה קנין ודמי לנשבע ליתן חפץ לחברו ובא חברו וחטף בעל כרחו החפץ