ברית יעקב חלק א רכב

דהתובע יכול לעשות כל מה שירצה. כדמוכח מדברי הרא"ש בב"ק פרק הגוזל ומאכיל שהביא בשם רבינו אפרים. באחד ששלח מעות לשלם לעכו"ם ושכח העכו"ם ולא תבעם. דזכה בו השליח משום כיון דנתן לו ליתן לעכו"ם אייאש מרה מיניה וזכה מהפקר כמו דאמרינן בכריתות שור הנסקל שהוזמו עידיו כל המחזיק בו זכה בו. ורבינו מאיר לא פליג עליו התם אלא משום כיון שיש בידו לחזור ולטלם לישא וליתן בהמעות עד שיתבעם העכו"ם. לא הסיח דעתו מהמעות כיון שיש לו זכות בו לא אפקרי'. אבל אי לאו האי טעמא זכה בו השליח מתורת הפקר אע"ג דלא נתנו לו רק אדעת' שיטלם העכו"ם אפ"ה הוי הפקר מעליא. א"כ ה"נ כיון ששילם ע"פ ב"ד מומחה הרי הוציאו מרשותו ואייאש מיניה זכה בו התובע מתורת הפקר. אע"ג שהב"ד טעו בדינם דהא טעה בדבר משנה חוזר אפילו בדין שאינו תלוי בהכחשה וכפירה שבין התובע לנתבע. דנימא דכה"ג שהנתבע יודע שהאמת אתו אינו מייאש דחושב למחר אתפוס ממנו שלא בעדים. כמ"ש הרא"ש כה"ג בב"מ (דף כ"ו) הא דאמר רבה ראה סלע שנפל משנים חייב להחזיר עי"ש. דהא מוכח בב"ק (דף י"ב) לענין לגבות עבדים מן היתומים. הוי עבדא ואגביה דיינא דנהרדעי כו'. ואמר להו רב נחמן זיל אהדורי ואי לא מגבינא לכו לאפדנא. וכתבו התוס' שם משום דרב נחמן חשיב להו טועה בדבר משנה. וכן בכתובות (דף נ') לענין מזונות הבנות מהמטלטלין. והכא דהוי דיינים מומחין והדין אינו תלוי בהכחשה שבין התובע להנתבע ואפ"ה אמרינן טעה בדבר משנה חוזר. והאריך בזה והוציא דינים מחודשים. באחד שתבע מן היורשים בשטר ופרעו היורשים ואח"כ באו עדים שהשטר פרוע מאביהן פטור להחזיר המעות משום דאינהו איאושי מתייאשי מהמעות שפרעו והפקירום והתובע זכה בהן מתורת הפקר כמו בשור הנסקל שהוזמו עדיו עי"ש

ולענ"ד דבריו אינן נכונים כלל ולא ירד לעומקן של דברים כי באמת לא דמי כלל. דבעלמא היכי שנתברר שהי' הדבר בטעות אמרינן דלא נתייאש כלל. דלא דמי ליאוש באבידה אע"ג דבטעות הוא מחמת שלא ידע היכן האבידה מונחת. שאני התם דמעצמו נתייאש. אבל ע"י אחרים אמרינן דלא מתייאש כלל. דחושב דאם יומצא אח"כ בירור להיפך שיזימום עדים. או בדיין שטעה בדבר משנה סובר ג"כ אם יחזור בו הדיין מעצמו או ע"י אחרים יחזור וישלם לו התובע המעות שלקח ממנו. והא דאמרינן בכריתות שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה דהוא מתייאש מהשור והוי הפקר. שאני התם דכיון שנגמר דינו לקטלא. א"כ אע"ג שיתברר הדבר אח"כ שסהדי שקרי נינהו שיומצא עדים שיזימו אותם מכל מקום כיון דהוא עצמו אינו יודע ששקר הדבר שהגידו דאמרו נרבע שורו ולא רבע שורו כדאמרינן התם בכריתות. חושב דבזמן מועט לא יומצא עדים שיזימו להם או יכחישום דלא שכיחי דליתי סהדי וליזמו לסהדי כמ"ש הרא"ש בב"ק בהגוזל ומאכיל והשתא שגומרין הדין לקטלא ואי אפשר בחזרה על שורו ע"כ מתייאש משורו. דמה יועיל שיומצא אח"כ שיוזמו העדים כיון שכבר נהרג השור. אלא אם אומרים רבע שורו אמרינן כיון דהוא בעצמו יודע ששקר הגידו ויודע דלא רבע שורו. אמרינן דלא נתייאש מהשור דטרח ומייתי עדים להזימם קודם שיהרגו שורו. אבל בממון שאפשר בחזרה. אמרינן דלא נתייאש על מה שהגידו אחרים לו. דסובר אע"ג דהשתא קא יהיבנא לתובע אם אח"כ יתברר שאינו כן שיוזמו העדים. או שהדיין יחזור מעצמו או ע"י שיחזירוהו מהדין שפסק יחזיר התובע המעות שלקח ממנו בטעות

ועוד דבממון כיון דאפשר בחזרה אפילו אם טעה מעצמו שסבור שהי' חייב לחבירו ושילם לו. ואח"כ נתברר שטעה ואינו חייב כלום צריך חבירו להחזיר לו המעות שקיבל ממנו ולא אמרינן דקנה מטעם יאוש

וכן מוכח מדברי הטור בחו"מ (סי' קכ"ו סעי' י"ט) בשם תשו' הרא"ש. שמעון הי' סבור שחייב לראובן ע"כ קיבל עליו במעמד שלשתן ליתן שלא הי' חייב לראובן כלום. אפ"ה המעות שנתן כבר ללוי אינו יכול להוציא מלוי דאמרינן דנתן ללוי כדי ליקום בהמנותא לוי ואח"כ עיין בחשבונו שטעה בזה. ועוד דלא מהימן לומר שטעה כדי להוציא ממון שכבר נתן דאמרינן דדקדק יפה עי"ש. ולא כתב הרא"ש הטעם משום דכבר שילם והי' סבור שמגיע לראובן המעות שנתן ללוי א"כ איאושי מייאש שמעון מהמעות וקנה לוי מתורת הפקר ועי' בש''ך בחו"מ (סי' קכ"ו ס"ק ע"ב) דאם מברר הטעות בעדים אפילו מה שכבר נתן צריך להחזיר ולא אמרינן דהמקבל קנה מטעם יאוש בעלים והוי הפקר. וע"כ דבממון דאפשר בחזרה לא אמרינן היכי דהוי טעות הוי יאוש. וכן מוכח מהא דקיי"ל קנין בטעות חוזר והיכי שנתפשר ומחל לחברו מפני כי סבור שאין לו ראיה ושטר ואח"כ מצא אמרינן דהוי פשרה בטעות כמבואר בחו"מ (סי' י"ב סעי' י"ד וט"ז). ועי' בחו"מ (סי' כ"ה סעי' ה'. ובסי' ר"ז סעי' יו"ד) דכל היכי דהוי בטעות חוזר ולא אמרינן כיון דסבור בעצמו שצריך ליתן לו א"כ הוי יאוש בעלים וזכה השני מתורת הפקר. וע"כ כמ"ש דבממון דאפשר בחזרה לא אמרינן דמתייאש היכי דהוי בטעות. ודמי לנתן לו על תנאי דאם הוא כן כמו שסובר יזכה בהמעות

[אך בב"מ (דף ס"ז) גבי מחילה בטעות כתב הגהות אשרי נראה לי דודאי גם רב נחמן סבר מחילה בטעות הוי מחילה. אע"ג דקנין בטעות חוזר בדין שיכול לחזור בו כיון שהממון עדיין הוא בידו יש כח בידו לחזור כיון דבטעות הקנהו. והקדש נמי לא חייל בטעות. כיון דבעינן שיגמור בלבו. אין זה גמר כיון שטעה. וההיא דחזקת הבתים דהדר גודא בארעא דלאו דיליה דלא הוי מחילה לא דמיא כלל. דהא לא מחל ליה ולא מידי ולא הפקיר מידי. אלא דסבר שאינו שלו ונמצא שלו. א"כ אדם שיש לו ממון ומוסר אותו לחברו ומוחל לו אעפ"י שהוא בטעות זכה חברו. מידי דהוי אהפקירא בעלמא דחשיב הפקר. א"כ שכנגדו קנה ביאוש בעלים. וכעין זה מחלק בסמוך דלאו אונאה הויא תיובתא. כיון דלא ידע דאיתא אונאה דמחיל גביה. וכ"ש גבי ההיא דהדר גודא ולא ידע דלאו דידיה הויא ולא מחיל עכ"ל. מוכח מדבריו דס"ל דמחילה בטעות הוי מחילה משום יאוש בעלים וזכה מתורת הפקר. ולפמ"ש הוא תמוה כדמוכח מטעה בדבר משנה דחוזר ולא אמרינן דהוי יאוש בעלים. וכדמוכח מכל הפוסקים שהבאתי וע"כ דבממון שאפשר בחזרה לא אמרינן בזה היכי דנתן בטעות התייאש מזה: (ולכאורה בלא"ה קשה בדברי הג"א הא דהקשה מההוא דהדר גודא בארעא דלאו דילי' דאמרינן התם בב"ב (דף מ"א) דהוי מחילה בטעות דלא הוי מחילה. הא לפמ"ש דהטעם דמחילה בטעות דהוי מחילה היכי שכבר ביד חבירו הוא משום יאוש בעלים וזכה מתורת הפקר. א"כ לא קשה כלל דשאני קרקע דלא מהני יאוש בקרקע ע"כ קאמר רב נחמן התם דמחילה בטעות לא הוי מחילה. אך לפמ"ש לעיל אפשר לומר משום דכה"ג דאינו יודע כלל דנגזלת ממנו הוי כמו שאינו יכול להוציא בדיינים ולא נחשב ברשותו כדאמרינן בב"מ (דף ז') מהני גם בקרקע יאוש. ע"כ כתב הג"א הטעם כיון דאינו יודע וסובר שאינו שלו לא מחל לו מידי ולא הפקיר מידי)

לכן נראה לי עוד לחלק דשאני הא דכריתות גבי שור הנסקל שהוזמו עדיו דאמרינן כל המחזיק זכה בו. דהתם הוי היאוש קודם דאתי ליד זוכה דמיד שנגמר דינו לקטלא אסוחי מסחי דעתי' והתייאש מהשור ע"כ הוי כהפקר ע"כ כל הקודם זכה דבהתירא אתי לידיה. אבל בעלמא היכי שנתן מעות לחברו עפ"י עדים שלא ודע דאינו חייב בזה או עפ"י דיין או היכי שטעה בעצמו שהוא חייב ליתן לו מעות ונתברר שטעה בזה דלא נגמר היאוש קודם דאתי ליד הזוכה דהיאוש הוא אח"כ שבא המעות לחברו ואפילו בדיין שנשא ונתן ביד מכל מקום קודם שנתן המעות לשכנגדו המעות הוא ברשותו כמ"ש הרא"ש בהגוזל ומאכיל דיש לו זכות שיכול לישא וליתן במעות עד שיתבעם העכו"ם ע"ש או מטעם שיכול להחליף המעות על מעות אחרים ועוד דלמא יחזור בו הדיין מדינו ולא יתן לחברו ולא נגמר ההפקר רק אחר שבא ליד חברו משום דאיאוש מייאשי מרה מיניה. וכיון דבאמת הוי בטעות בדין או עדי שקרי נינהו א"כ המעות שנתן לחברו הוי כמעות גזילה דמעיקרא בא לחברו באיסורא ע"כ לא מהני היאוש להפקיע הגזילה כיון דבאיסורא אתי לידיה כמו דלא מהני יאוש בגזלן. וע"כ כתב הג"א גבי מחילה בטעות דהוי מחילה דהוי מטעם יאוש בעלים. מיירי בחוב וכה"ג דבהתירא אתי לידיה א"כ לא הוי כמעות גזילה דלא קני מטעם דבאיסורא אתי לידי'. אך לפמ"ש הרשב"א בתשו' גבי פשרה בטעות שהביאו הב"י בחו"מ (סי' י"ב) ע"כ לא ס"ל כהג"א וכן קיי"ל להלכה]: