ברית יעקב חלק א רכא

ממנה מפני שסובר שלעולם לא יבוא לידו ואלו הוי ידע דהנהר ישטפנה בקרוב לשפת הנהר לא הוי מתייאש. א"כ יאוש אפי' בטעות מהני. ולפמ"ש א"ש הטעם דהפקר עיקר פעולתו שעושה בגוף החפץ שמוציא מרשותו לרשות הפקר. ודמי למכירה ומתנה דכל קנין בטעות חוזר כדאמרינן בגיטין (דף י"ד) דהפקר נמי הוא נותן ומפקיר לכל מאן דבעי לזכות בו. והיכי דהוי בטעות לא מהני. דהטעם דכל קנין בטעות חוזר כתבנו במ"א משום דהוי דעושה על תנאי ולא נתקיים התנאי דהוי בטעות כמו אומדנא דמוכח דלולי הטעות לא היה עושה כן. אבל יאוש הוא כמ"ש דמסלק נפשי' מחפץ ואסוחי מסח דעתא מהחפץ ויאוש על תנאי לא מהני כיון דהוי על תנאי אכתי לא מסלק נפשי' ממנו שמא לא יתקיים התנאי ולא סילק נפשי' מהחפץ מכל וכל ע"כ אע"ג דהוי בטעות מ"מ כיון דכבר סילק נפשי' מהחפץ א"כ ממילא נשאר הפקר. או דיש לומר הטעם דקנין בטעות חוזר משום דבמכירה ומתנה בעינן דעת מקנה והיכי דהוי באונס דהוי מתנה וקנין באונס לא מהני. והטעות הוי כמו אונס כיון דליכא דעת מקנה והפקר באונס לא מהני. דהוי כמו תלוה ויהיב דהפקר בעינן מדעתו ורצונו. וכיון דהוי בטעות דהוי כמו אונס ע"כ לא מהני הפקר בטעות. אבל יאוש דעיקר יאוש הוי דהוי הכרח ואונס שגורם לו להתייאש מזה ולא מדעתו כמ"ש דהיכי דעושה מדעתו בלי אונס והכרח דנקיט חפצו בידו או דיש ברשותו והוא יודע בהן, ואמר אני מתייאש מזה החפץ הוי דברי הבאי בעלמא. א"כ אפי' בטעות דהוי כמו אונס מהני יאוש דהטעות מחזקי להיאוש שגורם זה להתייאש ממנו

ובזה יש להסביר היטב דברי התוס' (דף קי"ו) ד"ה דכי אפקרי' אדעתא דארי' אדעתא דכ"ע לא אפקריה שכתבו לא דמי להא דאמר בב"מ (דף כ"ד) המציל מן הארי ומן הדוב כו' הרי אלו שלו. מפני שהבעלים מתייאשים מהן. דהתם ודאי שהארי בא לטרוף כדמשמע המציל מן הארי מתייאש לגמרי אבל הכא שהארי היה עמהם והיה מלוה אותם לשמור בהמותיהם מחיות ולסטים. רק שהיו נותנים לו לאכול חמור בכל לילה ואפשר, שפעמים הי' שבע ולא אכיל הלכך אינו מפקיר אלא אדעתא דאכיל ליה אריה והא לא אכיל ליה עכ"ל. ולכאורה אינו מובן דמאי שנא אם הארי בא לטרוף או דהם נתנו לו לאכול. ולפמ"ש מבואר יפה דהתם בב"מ המציל מן הארי. דהארי בא לטרוף לאכול א"כ הוי ע"י הכרח ואונס שמכריחו להתייאש ולא הוי מדעתו ורצונו א"כ הוי יאוש. אבל הכא דהארי שלוינהו בהדייהו הי' בן תרבות עמהם רק שהיו צריכין ליתן לאכול. והוי שדרו לי' כל לילה חמרא דחד מינייהו לאכול ופעמים שיכול להיות שלא ירצה לאכול א"כ הם נתנו לו מדעתם ורצונם א"כ כיון דהוי מדעת ורצון מטעם הפקר קאתינן עלה. ולא מטעם יאוש דלא מהני יאוש מדעת רק באונס. וכיון דהוי מטעם הפקר א"כ יש לומר כי אפקרי' אדעתא דארי' שיאכל ולא אכיל לא יוכל אחר לזכות בו. כמ"ש התוס' בגיטין (דף מ"ז) דהפקיר לישראל ולא לעכו"ם דכי שקיל עכו"ם לא מהני. וכן בירושלמי בפיאה (פ"ו) בהפקיר לבהמה ולא לאדם לכ"ע לא הוי הפקר

ולפמ"ש א"ש מה דקשה לכאורה בכריתות (דף כ"ד). שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו (ופי' רש"י משום דהפקר הוא משנגמר דינו). אמר רבא מסתבר טעמא דר"י כגון דאמרו לי' נרבע שורו אבל אמרו רבע שורו הוא בעצמו מידע ידע דלא רבע ולא מפקר לי' וטרח ומייתי עדים. וכ"כ הרמב"ם (פי"א מה' נזקי ממון ה' י"ג). שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה בו. שהרי משנגמר דינו הפקירו בעליו. אמאי הוי הפקר דהא הוי הפקר בטעות. דסבר דעידי אמת הן ע"כ הפקיר השור ואלו הוי ידע דעידי שקר הן לא הוי מפקיר והוי הפקר בטעות דלא הוי הפקר כמ"ש התוס' בגיטין ובמנחות דהפקר בטעות לא הוי הפקר. ולפמ"ש יש לומר דהתם לא הוי מדין הפקר אלא מטעם יאוש קאתינן עלה. דמהני יאוש אפי' בטעות הוי יאוש כמו יאוש באבידה. כיון מיד שנגמר דינו לקטלא שאסור בהנאה משום דלא שכיחי דליתי סהדי דלתזמו הני סהדי אתייאש מיאש מיניה ע"כ הוי הפקר משנגמר דינו. ועי' ברא"ש בב"ק פרק הגוזל ומאכיל (דף קי"ו) עי"ש: סימן קח

והנה בירושלמי ב"ק (פ"ד ה' ח') ובסנהדרין (פ"ו ה' ב') תני שור היוצא ליסקל ונמצאו עדיו זוממים. רבי יוחנן אמר כל הקודם זכה ריש לקיש אמר יאוש טעות היא. וכן עבד היוצא להרג ונמצאו עדיו זוממים. רבי יוחנן אמר זכה בעצמו. ריש לקיש אמר יאוש טעות הוא. (והוא לא כש"ס דידן דאייתי משמי' דריש לקיש בכריתות (דף כ"ד). דאמר רבה בר איתי אמר ריש לקיש עיר הנדחת שהוזמו עדיה כל המחזיק בה זכה בה ודברי הפ"מ בזה אינן מחוורין כלל). ולכאורה תמוה טעמא דריש לקיש דאמר יאוש טעות הוי דהא כל יאוש הוא בטעות מחמת שאינו יודע היכן האבידה הוא מתייאש. ואלו הוי ידע היכן האבידה מונחת לא הוי מתייאש. ואפשר לומר לפמ"ש הרמב"ן בב"מ במלחמות (דף כ"ו). נעלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ואח"כ נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם. משום דאי אפשר לקנותו קודם יאוש מפני דשומר אבידה הוא וידו כיד הבעלים לא נקנה ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים עי"ש א"כ ה"נ כיון דהוזמו עדיו אגלאי מלתא למפרע דמעיקרא ברשותו הוי דטעות הי' שהעידו בו עדיו שמחוייב השור סקילה א"כ לא מהני יאוש. דדמי למתיאש מחפץ שלו והוא מונח ברשותו. ולא דמי לאבידה וגזילה דלא הוי ברשותו אע"ג דבאבידה הוא ג"כ מחמת טעות כיון דלא הוי ברשותו מהני היאוש. אך אנן קיי"ל כרבי יוחנן דלא אמרינן גבי יאוש דהוי יאוש טעות כמ"ש

וראיתי בפי' פני משה שכתב בזה מדוע השמיט הרמב"ם מדין עבד היוצא להרג ונמצאו עדיו זוממים דזכה בעצמו כרבי יוחנן. משום דהרמב"ם כתב בפ"ח (מה' עבדים ה' י"ג) דפסק כרב ורבי יוחנן בש"ס דילן בגיטין (דף ל"ט). דהמפקיר עבדו יוצא לחירות וצריך גט שחרור. וכיון דבעי גיטא עדיין הוי ברשות רבו ועכ"פ לא יכול לזכות בעצמו. וכן אינו יכול אחר לזכות בו כל זמן שמעוכב גט שחרור ושיטתיה דרבי יוחנן בירושלמי ס"ל המפקיר עבדו יוצא לחירות וא"צ גט שחרור וא"כ לא אגיד גבי ומדייאש מיניה הוי הפקר גמור הלכך קאמר הכא זכה עצמו עי"ש, ודבריו תמוהין כיון דנפקע ממנו שעבודו ואין על העבד רק איסור בעלמא שאינו מותר בבת חורין עד שיכתוב לו גט שחרור. (ועי' תוס' בגיטין (דף ל"ח) ד"ה כל המשחרר עבדו) אמאי לא יכול העבד לזכות בו בעצמו השעבוד שהפקיר האדון. דאל"כ מאי קאמר המפקיר עבדו יוצא לחירות כיון דלא זכה העבד בשעבודו

ולענ"ד יש לומר דרבי יוחנן בירושלמי ס"ל כמ"ש בירושלמי דכלאים דיש יאוש לקרקע וא"כ בעבדים דאתקיש לקרקע ג"כ יש יאוש. ע"כ ס"ל לרבי יוחנן גבי עבד היוצא להרג דזכה בעצמו. כיון דהתייאש האדון ממנו כיון שנגמר דינו לקטלא. ויאוש מהני בעבדים כמו דמהני בקרקע. אבל הרמב"ם (בפ"ח מה' גזילה ה' י"ד) כתב דקרקע אינה נגזלת לעולם אלא ברשות בעלים עומדת אפילו נמכרה לאלף זה אחר זה והתייאשו הבעלים ממנה הרי זה חוזרת לנגזל בלא דמים. כמ"ש הרב המגיד דש"ס דילן אינו סובר כן. כדמוכח בסוכה (דף למ"ד) וכמ"ש הש"ך בחו"מ (סי' שע"א ס"ק ב'). וכיון דלא מהני יאוש בקרקע לא מהני ג"כ יאוש בעבדים כמ"ש הרשב"א והש"ך בחו"מ (סי' שס"ג ס"ק ג'). א"כ ממילא ליתא לדרבי יוחנן דאמר עבד היוצא להרג ונמצא עדיו זוממים דקדם וזכה דהוי טעמא משום יאוש דלא מהני יאוש בעבדים

וראיתי למחבר אחרון ספר שעה"מ שהקשה מהא דכריתות שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו על הא דקיי"ל טעה בדבר משנה חוזר. אע"ג ששילם הבע"ד חוזר הדין ומחזיר הממון. אמאי לא נימא ג"כ כיון שנפסק הדין עפ"י ב"ד כבר נתייאש הנתבע מהממון. וזוכה בו התובע מדין הפקר דידו קונה לו אפילו שלא מדעתו. וכ"ש הכא שנתכוין לזכות שהי' סבור דהוא חייב לו מהדין. וליכא למימר דשאני התם כיון שנגמר דינו להריגה אפקריה לכ"ע. משא"כ הכא דלא אפקרי' אלא אדעתא דתובע דלכך לא הוי הפקר גמור. דזה ליתא כיון דמייאש מרה מיניה לגבי התובע הרי אפקרי' לכ"ע