ברית יעקב חלק א רכ

לקרקע דהוי לכ"ע כקרקע מ"מ מהני היאוש. כיון דהפירות נגזלין והבעלים התייאשו מזה שאינו יכול להשיג הפירות שיקצרם ויבריחם: וא"כ לפ"ז יצא לנו בעציץ נקוב דקיי"ל דהוי כקרקע כדאיתא בשבת (דף צ"ה) ובגיטין (דף כ"ב) וברמב"ם (בפ"ב מה' טומאת אוכלין ה' ט'). דיכולין לטלטלו מהני בזה יאוש, ואע"ג דהוי דינו כקרקע כיון דיכולין לטלטלו ולהבריחו דבזה לא שייך האי טעמא דלא מהני בקרקע משום דהארץ לעולם עומדת והוי כמו הדבר ברשותו דלא מהני יאוש. אבל בעציץ נקוב שיכול לטלטלו ולהבריח מהני יאוש

אך מדברי הרב המגיד (פ"ד דשכנים ה' יו"ד) מוכח דגם כה"ג דמטלטלי ויכול להבריח כיון דהוי דין קרקע לא מהני יאוש. דהרמב"ם כתב (שם) שטף נהר זיתיו ושתלן בתוך שדה חברו ואמר הלה זיתי אני נוטל אין שומעין לו משום ישוב הארץ אלא יעמדו במקומן כדאיתא בב"מ (דף ק"א). ואם עקר הנהר בגושיהן כששתלן יחלקו הפירות בעל השדה עם בעל הזיתים כל ג' שנים ולאחר ג' הכל לבעל השדה. ואם לא נעקרו בגושיהן הכל לבעל הקרקע מיד. וכתב הרב המגיד ובהשגות אמר אברהם אומר אני בעל הזיתים נוטל ממנו דמי זיתיו ליטע כלומר אומדין כמה אדם קונה זיתים כאלו ליטע אותם בתוך שדהו ע"כ. ואני אומר כשנעקרו בלא גושיהן הרי זה אבידה המותרת כזוטו של ים וכשלוליתו של נהר דודאי בעליו מתייאש ממנו לפיכך הכל לבעל הקרקע מיד ואינו נותן לו דמים כלל. אבל כשנעקרו עם גושיהן הרי גדלו עם סיוע הגושין לפיכך נוטל חלקו עכ"ל, והכ"מ השיג ע"ז. דקשה אעפ"י שגדל עם סיוע הגושין כיון דהוי כזוטו של ים הרי נתייאשו הבעלים ואין להם חלק בו. וכתב המל"מ דטעמו של המ"מ דכיון דנעקרו עם הגושין דין קרקע יש לו דהרי פטורים מן הערלה וקרקע אין בו דין יאוש דקרקע אינו נגזלת ואינו בתורת יאוש ע"ש. א"כ אע"ג דהוי קרקע דנייד מטלטלי אפ"ה כיון דיש לו דין קרקע אין בזה דין יאוש. א"כ ה"ה בעציץ נקוב כיון דיש לו דין קרקע לא מהני יאוש. ומדברי הכסף משנה משמע בכה"ג יש לו דין יאוש דהוי כמטלטלי דמהני יאוש

ואפשר לומר בזה דתליא בפלוגתא דרבוותא הרמב"ם והרשב"א והראב"ד אי מהני בזה יאוש. לפמ"ש הראב"ד בהשגות (פ"ט מה' גזילה) אע"ג דעבדים כקרקע דמי ואם גזל עבדים והזקינו אומר לו הרי שלך לפניך הני מילי לענין כחשה אע"ג דלא הדרא גזילה מיהא בעיני' איתא ואומר לו הרי שלך לפניך אבל מכל מקום נגזלים הן ונקני ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי. ואמרינן בגיטין (דף ל"ז) העבד שנשבה ופדאוהו לשם בן חורין אחר יאוש לא ישתעבד לא לראשון ולא לשני. אלמא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשיה ביאוש. הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו. שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל. והש"ך הביאו בחו"מ (סי' שס"ג ס"ק ג'). והרשב"א בחידושיו והרמב"ם ס"ל כמו שאין יאוש לקרקע כך אין יאוש לעבדים וכן הסכים הש"ך שם. והא דכתיב וישב ממנו שבי שאני דגלי לן קרא דחזקת מלחמה מהני אפי' בקרקע כדילפינן התם עמון ומואב טהרו בסיחון וכמ"ש הרשב"א בחידושיו. ועי' בש"ך חו"מ (סי' שפ"ו ס"ק י"ג) דאפילו בשטרות הוכיח דאינו נגזלין וכל היכי דאיתא ברשותו דמרי' איתא ואם נשרפו מעצמן בבית הגזלן פטור עי"ש. וא"כ להראב"ד אע"ג דעבדים כקרקע נינהו. כיון דהוי עבדים דניידי ומטלטלי מהני יאוש בהו. ולהרשב"א ורמב"ם וש"ך כיון דהוי עבדים כדין קרקע לא מהני בהו יאוש כמו בקרקע אע"ג דהם ניידי ומטלטלי. א"כ ה"ה בעציץ נקוב אע"ג דהוא ניידי ומטלטלי דיכול להבריחם אפ"ה כיון דהוי דין קרקע לא מהני בזה יאוש כמו בעבדים. [אך גוף הדבר קשה לי בשלמא הא דקרקע ועבדים ושטרות אינן נגזלין וברשות' דמרי' קאי ואפילו נשרפו מעצמן בבית הגזלן פטור משום דילפינן מכלל ופרט כדאיתא בב"ק (דף קי"ו) דילפינן מקראי. אבל גבי יאוש אפילו להפוסקים דס"ל דלא מהני יאוש בקרקע דליכא קרא א"כ בקרקע שפיר יש לומר דלא הוי יאוש משום דהוי בעין והארץ לעולם עומדת ע"כ אינו מתייאש מזה. אבל גבי עבדים וכיוצא בהן דהוי גיידי ומטלטלי אע"ג דמיעטינהו קרא דאינן נגזלין מכל מקום אמאי לא מהני יאוש כמו בכל מטלטלין. ועוד הא עיקר יאוש דמהני ילפינן מאבידה כדאמרינן בב"ק (ד' ס"ה) וכדר' יוחנן דאמר בב"מ (דף כ"ב וכ"ז). מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת שנאמר כן תעשה לחמורו וכן תעשה לשמלתו וכן תעשה לכל אבידת אחיך ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצוי' לכל אדם יצא זו שאבודה ממנו ואינה מצוי' לכל אדם וכמ"ש רש"י בב"ק (שם). א"כ אם שטף נהר עבד או שטרות ג"כ מהני בי' יאוש ועבד זכה בעצמו. ואע"ג דעבדים ושטרות אינן נגזלין אפ"ה מהני בהן יאוש (ועי' בתוס' ב"ב (דף ע"ז) ד"ה קני איהו וכל שעבודי' דכתבו כיון דמכירת שטרות הוי רק מדרבנן הא דאצטריך קרא למעט שטרות מאונאה היינו שמצא שטר לאחר יאוש ומוכרו לבעליו ביוקר. אך י"ל דתוס' לשיטתייהו דכתבו בפ' חזקת הבתים (דף מ"ד) ד"ה דוקא מכר דהוי לי' יאוש ושנוי רשות דסברי אפי' בקרקע מהני יאוש). ואפשר כיון דקרא דילפינן מזה יאוש מאבידה. כתיבי רק מטלטלין כן תעשה לחמורו ולשמלתו וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה. לא ילפינן מזה דמהני יאוש רק במטלטלין דנגזלין אבל בקרקע וכל מה דדמי לקרקע לא ילפינן בזה יאוש כלל. אך בב"מ (דף ל"א) אמרינן לכל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע אלא דהכא ילפינן מאשר תאבד ומצאתה וזה לא שייך בקרקע]

ולפמ"ש גם בקרקע משכחת דמהני יאוש היכי דשטפה נהר שדהו והתייאשו הבעלים ממנה דכה"ג הוי שפיר יאוש אע"ג דהארץ לעולם עומדת והוי כמו דהוי ברשותו מכל מקום כה"ג דחושב שהנהר לא יפסוק מהשדה ונאבדה ממנו גוף הקרקע מהני היאוש ואם אח"כ פסק או יבש הנהר כל הקודם זכה

ובזה אפשר ליישב מה שהקשו התוס' בסוכה (דף מ"ד). הא דמוכח שם דאין יאוש לקרקע מהא דירושלמי דכלאים דפריך ויש קרקע נגזלת אמר רבי לוי אעפ"כ יש יאוש לקרקע וכן הוא בירושלמי בערלה עי"ש. דהתם מיירי דנשתקעו שם בעלים ממנה. והטעם דלא מהני יאוש בקרקע משום דהוי כאלו ברשותו. ובב"מ (דף ז') גבי מסותא דקרקע דהיכי דאינו יכול להוציא בדיינים אינו יכול להקדישה. דכי יכול להוציא בדיינים ברשותו קיימא. אבל היכא דאינו יכול להוציא בדיינים לאו ברשותו קיימא ולא הוי הקדישו הקדש. וא"כ כיון שנשתקעו שם בעלים ממנה מסתמא אינו ידוע לשום אדם ואינו יכול להוציא בדיינים דלית לי' חזקת אבהתי'. א"כ לאו ברשותו קאי הקרקע ע"כ מהני היאוש לדבר שלא הוי ברשותו. (שוב ראיתי בנתיבות (סי'. שע"א) אשר כתב כן כדברינו אלה עי"ש)

ובזה מיושב פי' הר"ש והרע"ב (בפי"ח דאהלות מ' ד'). שדה בוכין לא נטעת ולא נזרעת. במוע"ק (דף ה') מפרש משום יאוש בעלים נגעו בה. דכיון שכן מתייאשים הבעלים ממנה והוי לי' כמיצר שהחזיקו בה רבים אסור לקלקלו. ומיהו דוקא משום דנתייאשו דאחזיק כדין אבל אם לא נתייאשו א"כ היו מחזיקין שלא כדין ומותר לקלקלו. דקשה דהא לא מהני יאוש בקרקע ולפמ"ש א"ש כיון דהוי כמיצר שהחזיקו בו רבים דאינו יכול להעמיד רבים בדין כמ"ש הרשב"ם בב"ב (דף צ"ט). והוי כמו דאינו יוצא בדיינים ע"כ אפילו בקרקע מהני יאוש. ועי' תוס' יו"ט ורש"י במוע"ק פי' בע"א

ועפ"ז יבואר היטב ג"כ חילוק דין שבין יאוש להפקר. דהפקר בטעות לא הוי הפקר כמ"ש התוס' בגיטין (דף מ"ז) ד"ה אדעתא דעכו"ם מי מפקרא. והא דפליגי רבי יוחנן וריש לקיש בירושלמי (פ"ו דפיאה). הפקיר לישראל ולא לעכו"ם דרבי יוחנן אמר הוי הפקר הני מילי כי שקיל ליה ישראל אבל כי שקיל לי' עכו"ם הפקר בטעות הוא ואינו הפקר עכ"ל. וכ"כ התוס' במנחות (דף ע"א) ד"ה ונותנין פיאה לירק ומיחו בה חכמים לפי שהיו מפקיעין הפיאה ממעשר כדפי' הקונטרס. וא"ת והא כיון דהוי הפקר פטור ממה נפשך. ויש לומר דהא תנן בפיאה (פ''ו) בית הילל אומרים עד שיהי' הפקר בין לעניים ובין עשירים כשמיטה. ואפילו לב"ש דאמרי הפקר לעניים הוי הפקר הכא הפקר בטעות הוא עכ"ל. אבל גבי יאוש אפי' בטעות הוי יאוש דעיקר יאוש ילפינן מאבידה כדאמרינן בב"ק (דף ס"ו). דכל אבידה הוי דמתייאש משום דלא ידע היכן האבידה מונחת. ואינו מוצא אותה ע"כ מתייאש ממנה. ואלו ידע היכן היא האבידה מונחת לא הוי מתייאש ממנה: וכן אבידה ששטפה נהר דהרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשים