ברית יעקב חלק א ריט

הבעלים כו' זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. והא אמר רבי יוחנן הלכה כסתם משנה כו' והצנועין מניחין המעות ואומרים כל הנלקט מזה מחולל על המעות הללו כו' והאמר רבי יוחנן צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד ורבי דוסא נלקט קאמר דרבי דוסא אומר לעתות ערב אומר כל שלקטו עניים מהא הפקר. א"כ מבואר למ"ד דגזל ולא נתייאשו הבעלים דאינו ברשותו אינו יכול להקדיש ה"ה אינו יכול לחלל ולהפקיר. דאנן קיי"ל כרבי יוחנן כמבואר בחו"מ (סי' שנ"ד סעי' ו'). אבל יאוש מהני באינו ברשותו כמו דמהני יאוש באבידה וגזילה. והטעם בזה הוא נכון ע"פ חילוקים שבין הפקר ליאוש שבארנו. דכיון דהפקר הוא מה דמסלק החפץ ממנו ומוציא מרשותו דעיקר ההפקר הוא עושה בחפץ. ע"כ אם החפץ אינו ברשותו אינו יכול להפקירו אע"ג דאכתי מקרי שלו מ"מ כיון דאינו ברשותו אינו יכול לפעול ההפקר בזה כמו דאינו יכול להקדישו ואינו יכול למוכרו וליתנו לאחר החפץ שביד הגזלן או בפקדון דכפריה הנפקד דלא מהני הקנין בזה כמבואר ברמב"ם (פכ"ב מה' מכירה ה' ט') ובחו"מ (סי' רי"א סעי' ז'). אבל יאוש הוא מה דמסלק נפשו ועוקר שם הבעלים שלו שהי' על החפץ וכיון דהבעלים מסלקים עצמם מחפץ זה א"כ ממילא נשאר החפץ בלי בעלים והוי הפקר. א"כ אע"ג דהחפץ אינו ברשותו כמו בגזילה ואבידה מכל מקום כיון דהחפץ הוא שלו דאכתי הוא בעלים של החפץ בכל מקום שהוא והוא עצמו ברשותו דיכול לסלק גופו מהחפץ דיאוש אינו עושה כלום בחפץ להקנותו לאחר ולהוציא מרשותו לרשות אחר. דנימא כיון דאינו ברשותו ולאו דומיא דביתו דכתיב איש כי יקדיש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו כדאמרינן בב"ק (דף ס"ט) דהא הוא מסלק רק נפשו וגופו דהוי ברשותו מהחפץ שלא יהי' נקרא עוד שלו ובעליו של החפץ. ע"כ מהני היאוש אע"ג דאינו ברשותו החפץ זה הנראה בעצם ההפרש שבין יאוש להפקר

עתה נבאר חילוקי דינים שבין יאוש להפקר אשר שונים המה זה מזה. הנה בהפקר קיי"ל דמהני אפילו בקרקע כדאיתא בנדרים (דף מ"ג) ובחו"מ (סי' רע"ג סעי' ג'). וביאוש קיי"ל דלא מהני בקרקע כמ"ש הרמב"ם (בפ"ח מה' גזילה ה' י"ד) ובחו"מ (סי' שע"א סעי' א') קרקע אינה נגזלת לעולם אלא ברשות בעלים עומדת אפילו נמכרה לאלף זה אחר זה ונתייאשו הבעלים הרי זו חוזרת לנגזל בלא דמים. ולהבין טעמו של דבר משום לפמ"ש דיאוש הוא דוקא אם אינו עושה מרצונו ודעתו. אלא דיש לו הכרח ואונס שגורם לזה שיתייאש ממנו. אבל אם נקט חפצו בידו או דהוי ברשותו והוא יודע ממנו ואומר כי מתייאש מחפץ זה אמירה דידיה לאו ממשא איכא. א"כ א"ש דקרקע אף אם גזלו ממנו גוף הקרקע הוי כמו תחת ידו. דהארץ לעולם עומדת. ע"כ לא מהני היאוש בזה דהא ליכא הכרח שגורם לזה שיתייאש ממנו כיון דהקרקע הוא ברשותו ויודע אותה הוי כמאן דנקיט חפצו בידו או דהוי ברשותו ואומר אני מתייאש ממנו. דמאי אכפת לנגזל דהקרקע אינו בידו דגזלו ממנו ונמכרה לאלף אנשים. מכל מקום גוף הקרקע לעולם עומדת וברשותו. ואינו חסר לו רק הפירות של הקרקע ע"כ לא מהני יאוש לגוף הקרקע. אבל בהפקר דהוא מדעתו ורצונו ואפילו אם החפץ בידו ורשותו יכול להפקיר אותו. ע"כ גם בקרקע מהני ההפקר אע"ג דהוי כמו שהוא ברשותו

ולפמ"ש אפשר לומר דהפירות של הקרקע הגזולה מהני היאוש דפירות של קרקע שנתלשו דומה לשאר מטלטלין דאינו ברשותו דמהני היאוש. ואפילו גזל שדה מלאה פירות והפירות צריכין לקרקע דהוי כקרקע לכ"ע כמבואר בחו"מ (סי' קצ"ג). אפ"ה כיון דחושב דאינו יכול להשיג עוד הפירות שהגזלן יקצור אותם והנגזל התייאש מזה מהקרקע והפירות אע"ג דלקרקע לא מהני יאוש דהארץ לעולם עומדת והוי כמאן דהוא בידו ורשותו מ"מ להפירות מהני היאוש דכיון דהפירות שנקצרו ממנו לא הוי ברשותו דיכול להבריחם ולאכלם מהני היאוש להפירות דהוי כמו מטלטלין אח"כ שנקצרו מהקרקע הגזולה. וכ"ש להפירות שזרעוה גזלן וקצר שלא הי' ביד הנגזל מהני היאוש או בפירות שהגיעו לקצור. ואפשר אפילו דאמרו הבעלים רק סתמא אני מתייאש מהקרקע ולא פירש שמתייאש מהקרקע והפירות לא אמרינן כיון דבטל דיבורו מה שאמר אני מתייאש מהקרקע דלא מהני היאוש בקרקע. ממילא גם לענין הפירות הוי כאלו לא נתייאש מעולם. דכיון דבכלל דבריו שאמר אני מתייאש מהקרקע נכלל גם הפירות מהקרקע א"כ ידוע שנתייאש מהקרקע ומהפירות מהני היאוש להפירות. ודמי לקני את וחמור ומקנה דבר שבא לעולם עם דבר שלא בא לעולם דקיי"ל דקנה מחצה כמבואר בחו"מ (סי' ר"ט סעי' ד' בהג"ה) ובחו"מ (סי' ר"ג סעי' יו"ד). והא שכתב הרמב"ם (בפ"ט מה' גזילה ה' ח') הגוזל שדה ומכרה ואכל הלוקח פירותיה מחשבין עליו כל הפירות שאכל וישלם לבעל השדה וחוזר וגובה אותן מן הגזלן מנכסים בני חורין. ואם הכיר בה שהיא גזולה אינו גובה מן הגזלן אלא קרן וכן קיי"ל בחו"מ (סי' שע"ג סעי' ב'). והרב המגיד כתב שם ואינו נראה כן מלשון רש"י בגיטין (דף מ"ח) ד"ה אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות כו' מנכסין משועבדים שפרש"י לאכילת פירות הגוזל שדה ומכרה לאחר וזרעה וצמחה ועשתה פירות ובא נגזל וגבתה עם פירותיהן מן הלוקח כו'. משמע שאם כבר אכל הפירות שאינו משלם. אבל אם הוא בעין בקרקע נוטלן הנגזל ונותן ההוצאה. והכין משמע בב"מ (דף י"ד) באוקימתא קמייתא גבי לאכילת פירות דאמר הכא שגזל שדה מלאה פירות ואכל פירות וחפר בורות שיחין ומערות כו'. ואם כדברי רבינו לימא כגון שגזל שדה מחברו ומכרה לאחר ואכל פירות דהלוקח צריך לשלם ע"ש. והוא תמוה דהש"ס פריך לשמואל דאמר בלוקח מגזלן מעות יש לו שבת אין לו. מאי טעמא כיון דקרקע אין לו שכר מעותיו עומד ונוטל. וכיון לשמואל אין לו שבח כ"ש דלית לי' פירי דשכר מעותיו נוטל. אמאי תני דהלוקח גובה הפירות מנכסין בני חורין כמו דפריך התם בס"ד אלא לאו בלוקח שגזל שדה מחברו ומכר לאחר והשביחה כמ"ש רש"י שם ונעשה פירות גמורין ונגזל לוקח עם פירותי' ואינו נותן אלא יציאה דקאמר ארעא אשבח וקתני דלוקח חוזר וגובה מבני חורין וצע"ג]. זהו דוקא אם לא נתייאש הנגזל מהקרקע והפירות. אבל היכי דנגזל התייאש מהקרקע אע"ג דלקרקע לא מהני יאוש מ"מ להפירות של קרקע מהני יאוש והוי שינוי רשות ויאוש כמ"ש הרמב"ם והמחבר בחו"מ (סי' שנ"ג סעי' ג') אינו צריך הלוקח לשלם בעד הפירות

ולכאורה אפשר לומר גם מה שכתב הטור בחו"מ (סי' שע"א) והביאו הרמ"א (שם סעי' ב') כשם שהקרקע הנגזלת הוא באחריות הנגזל לחובתו. שאם תקלקל אומר לו הרי שלך לפניך. כך הוא לטובתו באחריותו. אעפ"י שאם גזל מטלטלין ונשתמש בה אפ"ה א"צ לשלם מה אלא כשעת הגזילה גזל קרקע ונשתמש בה ואכל פירותי' צריך לשלם מה שנהנה ממנה. הוא ג"כ אם לא נתייאשו הבעלים דבגזל מטלטלין אפי' קודם יאוש א"צ לשלם כמבואר בחו"מ (סי' שס"ג סעי' ג') אבל בקרקע אם הוא קודם יאוש צריך לשלם מה שנהנה שאכל פירותי' או דר בה. אך אם כבר נתייאשו הבעלים בקרקע אע"ג דלא מהני היאוש לקרקע מ"מ לענין הפירות מהני היאוש. ואע"ג דיאוש כדי לא קני בגזלן וצריך לשלם הדמים אם כבר אכל היינו משום דבאיסורא אתי לידיה ע"כ לא מהני יאוש אבל בגזל קרקע והבעלים נתייאשו דמהני היאוש לפירות שגדלו אח"כ או דר בה אחר היאוש. ויאוש מהני אפי' לדבר שלא בא לעולם א"כ הפירות שגדלו אחר היאוש הוי כמו בהתירא אתי לידי' ודמי ליאוש באבידה. ועי' בש"ך (סי' שנ"ו ס"ק ד')

אך מדברי רש"י בסוכה (דף למ"ד) ד"ה וקרקע אינה נגזל שכתב וקרקע אינה נגזלת כלומר אינה קנוי' לגזלן בשום יאוש דלעולם בחזקת בעלים היא דמקראי נפקא לן בב"ק (דף קי"ז) בנזקין אבל משנתלש הפרי הוי גזל והתולשו הוא גזלן. הלכך לזוזי אינהו מן המחובר ויתנוהו לכם שיהיו הן הגזלנין ואתם לוקחין אותן מהם והבעלים נתייאשו כבר מכל הפירות והוי יאוש אצלם ואח"כ הוא משתנה מרשותן לרשותכם וקסבר יאוש גרידא לא קני אבל יאוש ושינוי רשות קני עכ"ל. א"כ מבואר דהגזלן אינו קונה לעולם הפירות אע"ג דכבר התייאשו הבעלים מהן. וכל זמן שהן בעין צריך להחזיר וע"כ דגם זה מקרי באיסורא אתי לידי'. ולא דמי ליאוש באבידה דהכא מחמתו בא היאוש להפירות

גם מוכח מרש"י כמ"ש לעיל להפירות של קרקע מהני יאוש אע"ג דלקרקע לא מהני היאוש. מ"מ לפירות דנגזלין מהני היאוש אם הוי יאוש ושינוי רשות. ואפילו אם הפירות צריכין