ברית יעקב חלק א ריז

ארעא ליומא. אך דבריו דחוקים דא"כ אמאי אם לא מת לוה בחיי מלוה והלוה הניח מטלטלין ודאי הוי מצוה על היתומים לפרוע ללוקח כיון דאביהם קיבל אחריות עניו ויותר נראין פי' הב"י בטור

ולענ"ד נראה הא דכתב הרמב"ן והר"ן בתפס מעות לא מפקינן דהוי כמאן דנפרע. רק היכי דיש שעבוד עליו כגון מהני דנשבעין ונוטלין כמו בעד אחד מעיד שהוא פרוע או פוגמת כתובתה או נפרעת שלא בפניו. דהוי עליו שעבוד בין מקרקע ובין מטלטלי. או ביתומים שהניח להן אביהם קרקעות. דאיכא שעבוד נכסי על היתומים לשלם חוב אביהם מדינא. ע"כ אע"ג דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי לב"ח ומעות הוא ג"כ מטלטלי דיתמי. מכל מקום כיון דמחוייבים לשלם מדינא. דעלייהו רמיא לשלם החוב ממקרקעי שהניח להן אבוהון. בזה מחלקינן במטלטלין אם תפסה לא מהני כיון דגופייהו לא מקנינן וצריכא לשומא. ולא אקני לה מדעתם. אבל מעות שא"צ לשומא. ויורשים מחוייבים החוב שלהן. רק דהיא צריכה שביעה ע"כ אם תפסה הוי כמו שכבר נפרעה ולא מפקינן מינה. אבל היכי דלא הניח אביהן להיורשים מקרקעי כלל רק מטלטלי ומעות דמדינא ליכא שעבוד עלייהו לשלם החוב כלל רק משום מצוה על היתומים בזה לא מהני תפיסה אפילו היכי דתפס מעות. כיון דליכא עלייהו שעבוד נכסי כלל. ואין כופין אותו לשלם כלל רק משום מצוה בעלמא. דמי להא דקיי"ל ביו"ד (סי' קס"א ס"ב) אבק ריבית אינו יוצאה בדיינים ואם בא לצאת ידי שמים חייב להחזיר ואם תפס לוה משל מלוה מפקינן מיני'. וא"כ לא קשה כלל מהא דכתובות (דף צ"ב). ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקף עליו במלוה ומת ראובן ואתא ב"ח דראובן וקא טריף לה משמעון ופייסי בזוזי דינא דאמרי לי' אנן מטלטלין שביק אבונן גבך ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבד. דאינו יכול לתפוס החוב שחייב לאביהן. דהתם דלא הניח להיתומים קרקע כלל. דאל"כ הא אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין ולא נשאר רק מטלטלין והחוב שהוא חייב לאביהן א"כ ליכא שעבוד נכסי כלל על היתומים לא מהני תפיסה במעות כלל דלא הוי עליה רק משום מצוה ע"כ יכולין יחמי לומר אנן מטלטלין שביק אבונן גבך ולב"ח לא משתעבד מטלטלי דיתמי דגם מעות הוי מטלטלי דיתמי וזה נכון

ומה שהקשה בב"ב (דף קכ"ב) לתת לו פי שנים פי שנים כאחד. או אינו אלא פי שנים בכל הנכסים. ודין הוא חלקו עם אחד פי שנים כאחד אף חלקו עם חמשה פי שנים כאחד. או כלך לדרך זו מה חלקו עם אחד פי שנים בכל הנכסים אף חלקו עם חמשה פי שנים בכל הנכסים. ת"ל והיה ביום הנחילו את בניו התורה ריבתה נחלה אצל אחין. דלמה לי קרא ע"ז תיפוק לי' מדבעינן קרא למעט לקמן (דף קכ"ז) טומטום שנקרע ונמצא זכר דאינו ממעט בחלק בכורה שנאמר וילדו לו בנים עד שיהא בן בשעת לידה. וכן בב"ב (דף קמ"ב) דאמרינן בן שנולד לאחר מיתת אביו אינו ממעט בחלק בכורה מאי טעמא וילדו לו אמר רחמנא והא ליכא. א"כ אי אמרינן דהבכור נוטל תמיד פי שנים בכל הנכסים. אפילו הוי עשרה אחין המה נוטלים רק חלק שליש בנכסים. א"כ אפילו דנימא דטומטום שנקרע ונמצא זכר או בן דנולד לאחר מיתת אביו הוי בן. אפ"ה נוטלים כולם רק חלק שליש ולא בעי קרא למעוטינהו וע"כ דבכור נוטל פי שנים כאחד ולא בכל הנכסים ע"כ בעינן קרא למעוטי שאינו ממעט בחלק בכורה עכ"ד. נראה דלא קשי' כלל דאי הוי אמרינן דבכור נוטל פי שנים בכל הנכסים. בעינן קרא למעוטי שאינו מרבה בחלק בכורה. כגון אם הניח האב תשעה מנים ובכור ופשוט. דנוטל הבכור ששה מנים והפשוט ג' מנים. ואם ה"א דטומטום ובן שנולד לאחר מיתה מחשב כבן לענין חלק בכורה. א"כ הוי חלק בכרוה ביד הבכור שנוטל ששה מנים. מנה וחצי הוי חלק פשיטות כמו הפשוט והטומטום שחולקין השלשה מנים לכ"א מנה וחצי. וארבעה מנים וחצי הוי חלק בכורה. אבל אם הטומטום ובן שנולד לאחר מיתה לא מחשב כבן לענין חלק בכורה א"כ הששה מנים שנוטל הבכור הוי שלשה מנים כחלק פשטות ורק שלשה מנים הוי חלק בכורה. א"כ איכא נפקותא אם הי' נוטל פי שנים בכל הנכסים כמה מקרי חלק בכורה שלו. ונ"מ בין חלק בכורה לחלק פשטות דחלק בכורה אינו נוטל בראוי כבמוחזק ואינו נוטל בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביו. ולענין שאם אמר איני נותן ואיני נוטל אם יצא עליהם שט"ח משום דמתנה קריא רחמנא כדאמרינן בב"ב (דף קכ"ד). ובחלק פשיטות אינו יכול לסלק עצמו כמ"ש הטור בחו"מ (סי' רע"ח) בשם הר"ר לוי ולהראב"ד נ"מ לענין חזרה עי"ש

עוד הביא מעכ"ת מה שהקשה הנרע"א ז"ל. בב"ב (דף קל"ח) שכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז לפלוני ושלש מאות לפלוני וארבע מאות לפלוני. אין אומרין כל הקודם בשטר זכה. לפיכך יצא עליו שט"ח גובה מכולם. וכתב הרשב"ם אם יצא עליו שטר חוב קודם שקבלו המעות אי נמי כגון דהני מאתים זוז שדות ששוות כך וכך דמים הלכך אפילו לאחר שגבו גובה ב"ח מהן דמקבל מתנת שכיב מרע כיורש שוויא רבנן לקמן במי שמת ומקרקעי דיתמי משתעבדי לבעל חוב עכ"ל. ותמה הגאון רע"א ז"ל דמאי אריא הא דכתב הרשב"ם דמתנת שכיב מרע כיורש שוויא רבנן ע"כ גובה מהן דהא אפילו דהוי מתנת בריא נמי גובה מהן בשטר חוב. עוד הוסיף מעכ"ת לתמוה. מה זה דכתב הרשב"ם שיצא עליו שטר חוב קודם שקבלו המעות. וע"כ משום אחר שגבו המעות הוי מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי. א"כ מאי מהני שיצא השער חוב קודם שקבלו המעות. דהא דברי שכיב מרע ככתובין ומסורין דמי

הנה בקצוה"ח (סי' רנ"ג ס"ק ד') עמד בזה דכתב הרשב"ם דיצא עליו שטר חוב קודם שקבלו המעות דהא כיון דמיירי במטלטלין א"כ כי לא קבלו מעות מאי הוי כיון דדברי שכיב מרע ככתובין ומסורין דמי. הוי ליה כמו מלוה ופקדון ביד אחרים דלא משתעבדי לבעל חוב דקיי"ל כרבי עקיבא בכתובות (דף פ"ד) שכולן צריכין שבועה ויורשין אינן צריכין שבועה וה"נ במתנת שכיב מרע דהוי כיורש ינתן ליורש ולא לבע"ח. ודוחק לומר דהברייתא אתי' כרבי טרפון דס"ל דבע"ח קדים. וכתב הקצוה"ח דטעמא דרבי עקיבא כמ"ש בירושלמי לא הוי עיקר הטעם משום שכולן צריכין שבועה ואין היורשים צריכין שבועה הגע בעצמך שפטרן מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה. ופי' הרא"ש עיקר טעמא דרבי עקיבא משום דב"ח מחוסר גוביינא ויורשים אינו מחוסר גוביינא דכל היכי דאיתא ברשותייהו קיימא. אבל מתנת שכיב מרע אע"ג דהוי ככתובין ומסורין דמי אפ"ה מקרי מחוסר גוביינא כמ"ש בתה"ד (סי' ש"נ) במי שצוה ליתן לבת בנו עשרים ליטרה ובעל האשה תובע העשרים ליטרה וכתב שם דלא הוי מידי ממשא בתביעת הבעל משום דכה"ג לא בא ממון זה ליד אשתו מעולם ומחוסר גוביינא חשיב ראוי ואין הבעל יורש את אשתו בראוי וגרע טפי ממלוה בשטר דאית לה לאתתא בנכסי מלוג שלה דלא ירית לה בעל דחשיב ראוי עכ"ל, וא"כ דגם המקבל מתנת שכיב מרע דהוי כיורש הוא עצמו ג"כ מחוסר גוביינא ולא הוי כמו יורש דאורייתא דאינו מחוסר גוביינא א"כ לא עדיף זכותי' מב"ח דהוי מחוסר גוביינא א"כ מודה רבי עקיבא לר' טרפון דינתן לבע"ח ואכתי צ"ע עכ"ל

אך הב"ש באע"ז (סי' צ' ס"ק י"ג) כתב שכיב מרע שנתן מתנת שכיב מרע לאשת איש ומתה קודם שגבתה פסק בתשו' הרב רבי בצלאל דבעל יורש ויפה פסק משום דדברי שכיב מרע ככתובים ומסורין דמי. והיורשים אינן יכולין למכור כמ"ש בחו"מ (סי' רנ"ב סעי' ב'). ותמהני שלא ראה הב"ש דברי התה"ד (סי' ש"נ) שכתב דהוי ראוי כל זמן שלא בא לידה דלא גרע ממלוה שלה שאינו יורש דהוי ראוי. אולם הרואה בתה"ד שהביא הקצוה"ח יראה שהב"ש יפה פסק והקצוה"ח לא העתיק יפה לשון השאלה. ראובן צוה מחמת מיתה שיותן מנכסיו לבת בנו עשרים לטרה ותקנה בהן חגורה אחת ונפטר ראובן. אח"כ בעל האשה תובע מחמיו בן ראובן כי עדיין לא הוציא מידו השיב לו בן ראובן אבי לא צוה אלא שתקנה בתו חגורה עבור אותם כ' לטרה והלא נפטרה בזמן מועט אחר פטירתו וע"כ נתבטל מחשבתו וצוואתו והבעל טוען לא נתבטל משום כך. ע"ז השיב שפיר בעל תרומת הדשן דלא הוי ממשא בתביעת הבעל משום דכה"ג לא בא ממון זה ליד אשתו מעולם ומחוסר גוביינא חשיב ראוי ואין הבעל יורש את אשתו בראוי. וגרע טפי ממלוה בשטר דאית לה בנכסי מלוג שלה דחשיב ראוי. והוא כמ"ש