ברית יעקב חלק א רטז

אינו יכול להקנותם. א"כ אפילו קודם דהוי סמדר דהוי דבר שלא בא לעולם אינו יכול להקנות אפילו לרבי מאיר. דהא לרבי מאיר לא מהני להקנות דבר שלא בא לעולם רק אם יבוא בעולם יהי' ברשותו להקנותם. חל הקנין מקודם על השעה שיבוא לעולם עכ"ד

ולענ"ד אינו דומה לנכסים שנפלו כשהוא גוסס. דגם לרבי מאיר לא מצי להקנות מקודם. משום דהתם לעולם לא שייך בו קנין כלל. דהשתא אינו בידו וכשיבוא לרשותו כשהוא גוסס לא יהא ביכולתו להקנותו. ע"כ גם לרבי מאיר אינו יכול להקנותו. אבל גבי פירות קודם שחנטו דהוי סמדר. אע"ג דהוי דבר שלא בא לעולם. מכל מקום שייך בו קנין השתא להקנות דקל לפירותיו כדאיתא בב"ב (דף קמ"ז). ובחו"מ (סי' רי"ג וסי' רנ"ג). דמהני אפילו לרבנן דרבי מאיר. א"כ כיון דהשתא שייך בו קנין להקנות הפירות ע"י דקל לפירותיו. אפי' מקנה הפירות עצמו קודם שהי' לעולם ואח"כ דיהי' סמדר דהוי ממון גבוה אינו בידו להקנותם מהני לרבי מאיר כיון דהשתא שייך בה קנין ע"י דקל לפירותיו. ודמי להא דאמרו בקידושין (דף ס"ב) היכי דהוי השתא בידו לא הוי כמו דבר שלא בא לעולם והא דלא קאמר בקידושין דיהיב לי' מקמי דהוי סמדר. כגון דהקנה לו גוף האילן לפירותיו. דא"כ הוא פשיטא דהוי שלו דחייב בחומש. ע"כ מוקי לה בדיהיב סמדר לאפוקי מדרבי יוסי דאמר סמדר אסור מפני שהוא פרי

גם מה שתמה הגאון הגרע"א ז"ל על הר"ן דכתובות (דף צ"ז). הא דאמר רבי אלעזר אלמנה שתפסה מטלטלין במזונותיה מה שתפסה תפסה. אמר רבינא לא אמרן אלא למזוני אבל לכתובה מפקינן מינה. נראה לי דכי אמרינן לכתובה מפקינן מינה דוקא מטלטלין דמכל מקום מחוסר גוביינא אבל מעות לא שכבר נפרעה. וכן כתב הר"ן בפרק הכותב (דף פ"ז) גבי נשבעין ונוטלין שאם תפסו ואינם רוצים לשבע דלא נחתינן לנכסייהו אלא מנדין להו. מיהו כתב הרמב"ן דמסתבר דוקא בדתפסה מיני' מעות אבל תפסה מיני' מטלטלין כיון דגופייהו לא מקנינן מפקינן מינה והדר לא גביא אלא בשבועה. וכ"כ באע"ז (סי' צ"ו סעי' י"א) ועי' בחו"מ (סי' פ"ז סעי' ט') בסמ"ע (ס"ק כ"ב) ובש"ך שם (ס"ק כ"ד ובסי' ק"י ס"ק ו'). ועי' בש"ך חו"מ (סי' ק"י ס"ק ה') מש"כ בשם רבינו ירוחם בהא דאין נפרעין מנכסי יתומים קטנים ואפי' תפס לא מהני מ"מ היכי דתפס מעות מהני דכמאן דנפרע דמי משא"כ בתפס מטלטלין עי"ש. דהוא תמוה מהא דכתובות (דף צ"ב). ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות. וזקף עליו במלוה ומת ראובן ואתא ב"ח דראובן וקטריף לה משמעון. ופייסיה בזוזי דינא הוא דאמרי לי' בני ראובן אנן מטלטלין שבק אבונן גבך ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי וכיון דבמעות שתפס אמרינן כמאן דנפרע דמי. וכ"ש בתופס החוב שהוא חייב לאביהן של היתומים עכ"ד. וכן הקשה מעכ"ת כה"ג בכתובות (דף ק"י). גבי שנים שהוציאו שט"ח זה על זה כו' רמי בר חמא אמר הכא ביתמי עסקינן דיתמי מגבי גבי אגבויי לא מגבינן מינייהו. לכן ס"ל לחכמים זה גובה וזה גובה. אמאי אינו יכול לגבות החוב מיתמי דלא גרע מתפס מעות דלא מפקינן מיני'

ומש"כ ליישב הא דכתובות (דף ק"י) בשם דודו הרב הגאון שיחי' דדוקא ביורשין את אביהם דאיכא אפילו במטלטלין מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן מכלל כיבוד אב שלא יהי' אביהן בכלל לוה רשע ולא ישלם ולדעת הרמב"ן יכולין ב"ד לכוף אותם דהטעם דאין כופין משום דהוי מ"ע שמתן שכרה בצדה שאין ב"ד מוזהרין עלי' כמבואר בטור חו"מ (סי' ק"ז) ובסמ"ע (שם ס"ק ב'). בזה נחתו לחלק דבמטלטלין לא מהני תפיסה בע"כ כיון דלא אקנינהו ניהלי' וצריכין לשומא. משא"כ במעות דלא צריכי שומא ע"כ מהני תפיסה במעות. אבל יורשין קרובין אפי' הניח להן מעות ומטלטלין ליכא מצוה כלל לפרוע חוב מורישיהם דליכא בהו משום כיבוד אב. א"כ יש לומר דבכתובות גבי שנים שהוציאו שט"ח זה על זה דחכמים אומרים זה גובה וזה גובה דאמר רמי בר חמא דמיירי ביתמי מיירי שהן קרובים דאפילו מצוה ליכא עלייהו כלל לפרוע ממטלטלין. א"כ אפילו במעות דא"צ לשומא לא מהני עכ"ד. זה אינו ואשתמיטתי' תלמוד ערוך בב"ב (דף קנ"ז). דאקני קנה ומכר דאקני קנה והוריש מאי אמר רב חנא ת"ש נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו. (על ראובן ועל מורישיו כגון אחי ראובן או אחי יעקב אביו שאין להם קרוב יותר מראובן וראובן ראוי ליורשו) והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב. יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב ובעלי חובות אומרים האב מת ראשון כו'. ואי ס"ד דאקני קנה ומכר דאקני קנה והוריש לא משתעבד נהי נמי דאב מת ראשון דאקני הוא אמר להו רב נחמן זעירא חברין תרגמא מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן. והכא בנפל עליו ועל אביו. (ועי' ביו"ד (סי' ר"מ סעי' כ"ד בהג"ה) דאין אדם חייב בכבוד אבי אביו) ונפל עליו ועל מורישיו דאינו חייב בכיבוד מורישיו כלל ואפ"ה אמרינן מצוה על היתומים והיורשים לפרוע חוב מורישם. אע"ג דאומרים דלא זכה ראובן כלל. כיון דהוא ראוי ליורשו מצוה לפרוע חובו, [ועי' בתומים (סי' ק"ז ס"ק א') ובאורים (ס"ק ד') כתב בהא דלא הנוח אלא מטלטלין אין כופין אותם לפרוע חוב אביהן. אבל מצוה איכא עליהם לפרוע חוב אביהן. נראה אפי' אינו אביהם רק קרוב דלא שייך בי' מצות כיבוד אב. מכל מקום הואיל ויורשים שיסלקו חובות ולא יהיו הם יורשים ומורישם בכלל לוה רשע ולא ישלם עכ"ל. ותלה הדבר בסברתו. גם הוא לא זכר דמוכח כן מהא דב"ב (דף קנ"ז). דאל"כ אכתי מוכח דאקני משתעבד דליכא למימר משום מצוה על היתומים לפרוע חוב דהכא דנפל עליו ועל אביו ועל מורישם ליכא בזה משום כבוד אב וע"כ דגם בזה איכא מצוה על היורשים לסלק החובות]

ובזה נדחה נמי מש"כ ליישב קושית הגרע"א ז"ל מהא דכתובות (דף צ"ב). לפמ"ש הטור בחו"מ והסמ"ע (סי' ק"ח ס"ק י"ז) אם מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה דאין אדם מוריש שבועה לבניו ואם הי' ערב ובאין היורשים לתבוע מן הערב כיון דערבא בתר יתמי אזיל. ואפי' הניח רק מטלטלין איכא מצוה עלייהו לפרוע חוב אביהן אין גובה מן הערב. אבל מן הלקוחות אף שמת לוה בחיי מלוה יכולין יורשי המלוה לגבות מן הלקוחות דלוה כשלא הניח להן קרקע אף דהניח להן מטלטלין משום דאין הלקוחות יכולין לחזור ולטרוף מיורשי הלוה דעביד אינש דזבין קרקע ליומא. א"כ התם בכתובות ראובן שמכר לשמעון באחריות. דאמרי בני ראובן אנן מטלטלין שביק אבונן גבך דאינו יכול לתפוס החוב שהוא חייב לאביהן של יתומים דהכא ליכא מצוה כלל גבי יתומים לפרוע חוב אביהן דעביד אינש דזבין ארעא ליומא אפי' היכי דהניח מטלטלין. ע"כ לא מהני תפיסה אפי' במעות דא"צ לשומא

לפמ"ש זה אינו דהא מבואר בב"ב דאפילו היכי דליכא מצוה כלל דכיבוד אב. מ"מ איכא מצוה לפרוע חוב מורישם. ועוד דאם לא מת לוה בחיי מלוה אלא דמת לוה והניח מטלטלין ובא ב"ח דלוה וטריף מלוקח. ודאי דחוזר הלוקח על יתמי המלוה משום מצוה לפרוע חוב אביהן משום כבוד אב. וע"כ דמה שכתבו בלקוחות גבי מת לוה בחיי מלוה דיורשי המלוה יכולין לגבות מהלקוחות אע"ג דהניח מטלטלין דעביד אינש דזבין ארעא ליומא הוא משום דכה"ג לא הוי בכלל רב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו. ובזה אמרינן הבו דלא לוסיף עלה. כיון דעביד אינש דזבין ג"כ ארעא ליומא. אבל בלא"ה יש מצוה על היורשים לסלק מן המטלטלין ללוקח שלקח באחריות דהוי חוב אביהן

גם דברי הסמ"ע אינן מוכרחים דבטור אין מבואר כן. דמיירי אפי' בהניח מטלטלין גובה מן הלקוחות. דהא הב"י כתב ודע דאין צורך לדברים אלו אלא לדעת הר' משה בר יוסף דאפילו כי לא הניח נכסים פורעים לערב צריך לאשמועינן אפ"ה אין פורעין ללקוחות. אבל לדעת רמ"ה וכן לדעת רבינו שכיון שלא הניח אביהן נכסים אינו חייבים לפרוע לערב. דין הערב ודין הלקוחות שוים עכ"ל. אלא הסמ"ע מדייק מלשון הטור שכתב בדברי ר"מ ב"ר יוסף אפילו לא הניח להן מאומה. וכאן בדין לקוחות כתב שלא הניח להן נכסים ע"כ מפרש בפרישה דגבי לקוחות אפילו הניח אביהן להן מטלטלין עי"ש בפרישה. אבל גם הסמ"ע ופרישה כוונתו דדוקא בזה היכי דמת לוה בחיי המלוה. דבערב אמרינן היינו דרב ושמואל. דאין אדם מוריש שבועה לבניו היכי שנתחייב מלוה שבועה ליורשים דערבא בתר יתמי אזיל. אבל גבי לקוחות אמרינן דיורשין נשבעין היורשים ונוטלין ולא אמרינן דחוזר על היתומים משום דזבין