ברית יעקב חלק א רטו

כמזיק שלא במתכוין דאפילו אינש דעלמא חייב. וע"כ דפשיעה ואזיק שלא במתכוין לא מקרי מזיק ממש. ע"כ אפי' דפשע בקרקעות ושטרות פטור

וראיתי למעכ"ת שהביא דעת הש"ך דבור ואש אינו דנין בזמה"ז ובקצוה"ח כתב דדנין. הנה בחידושי לחו"מ כתבתי בזה. וראיתי להעתיקו. וז"ל ראיתי להקצוה"ח שכתב להכריע דבור ואש דנין מדברי התוס' דב"ק (דה ט"ו). ד"ה פרט לב"ד הדיוטות. דב"ד מומחין דנין דיני קנסות ולא ב"ד הדיוטות. ואע"ג דמתניתין לא מיירי בקנסות למ"ד תנא שור לרגלו ומבעה לשינו. מכל מקום מרמז לנו התנא במתניתין אפי' במילי דלא איירי ברישא דה"נ מפרש בסמוך על פי עדים פרט למודה בקנס ואח"כ באו עדים. ואי נימא דבור ואש בעי מומחין א"כ שפיר מצי קאי אמתניתין דתני אש ובור בתוך ארבעה אבות נזיקין. אלא ודאי ס"ל דאש ובור לא בעי מומחין עכ"ד

לענ"ד יש לדחות דאינו ראי'. לכאורה קשה היכי תני במתניתין שום כסף בפני ב"ד וע"פ עדים. ע"פ ב"ד פרט לב"ד הדיוטות דהא אם תפס מהני אפילו בב"ד הדיוטות השום כסף דשמין אותו ואומרים לו כך וכך תחזיק וכך וכך תחזיר אפי' בב"ד הדיוטות היכי דתפס. ונראה בזה משום דתפיסה שאני דעביד אינש דינא לנפשי'. והתפיסה הוי כב"ד ודיין מומחה כמ"ש הט"ז אך זהו דוקא היכי דיש לו עדים על נזקו. דהוא חייב לשל נזקו אלא שאין כאן דיינים שיכופוהו. בזה אמרו דהתפיסה הוי כב"ד ודיין מומחה כמ"ש הט"ז. אבל היכי דאין לו עדים כלל על נזקו. לא מבעי היכי דתפס בעדים לא מהני וצריך להחזיר ואפילו היכי דתפס שלא בעדים ג"כ יש לומר דס"ל להתוס' כדעת הרמ"ה בטור חו"מ (סי' שצ"ט) דבקנסא לא שייך חיובא אלא בעדים וכמ"ש בנ"י פרק המניח. ע"כ לא מהני מגו בקנס וא"כ תני במתניתין שפיר בפני ב"ד ובפני עדים פרע לב"ד הדיוטות דתפיסה דמהני עפ"י עדים הוי ג"כ בב"ד מומחה דעביד אינש דינא לנפשי'

וא"כ אינו ראי' דיש לומר דגם בור ואש אינו דנין בזמה"ז ואפ"ה לא קאי הך עפב"ד וע"פ עדים פרט לב"ד הדיוטות אמתניתין דתני בור ואש. דהא גבי בור ואש אפי' היכי דאין לו עדים על נזקו ותפס בעדים מהני דאם מודה המזיק דהני לאו בני קנסות נינהו. אלא משום דלא שכיחי לא דיינינן להו. ע"כ אפי' היכי דאין לו עדים על נזקו ותפס בעדים. וכ"ש כשתפס שלא בעדים שיש לו מנו דלא תפסתי. א"כ לא מצי קאי הך בפני ב"ד וע"פ עדים פרט לב"ד הדיוטות אבור ואש. דהכא מהני תפיסה גם בב"ד הדיוטות ואע"ג דתפיסה הוי כב"ד מומחה מ"מ היכי דאין לו עדים על נזקו אלא הודאת המזיק סגי ושמין לו כך וכך תחזיק וכך וכך תחזיר. וכ"ש היכי דתפס שלא בעדים דמהני. ע"כ צריכין התוס' לומר משום דמרמז לנו התנא במתניתין אפילו במילי דלא איירי בה ברישא

[אך יש לומר דלא קשי' היכי תני בפני ב"ד פרט לב"ד הדיוטות. דהא מהני תפיסה אפילו בב"ד הדיוטות. משום דמתניתין תני שום כסף שוה כסף. ומסיק בגמ' שוה כסף היינו קרקעות ולא כסף דהני כולהו כסף נינהו. ומיירי ביתמי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי. ע"כ לא מהני תפיסה דבקרקע לא מהני תפיסה. אלא דא"כ לפי' התוס' בפני ב"ד ולא בפני ב"ד הדיוטות קאי אקרן. קשה דהא בזה בתם דמשתלם מגופו מהני תפיסה אפי' בדיתמי. א"כ למה תני בפני ב"ד מומחין ולא הדיוטות דהא מהני היכי דתפס גם בב"ד הדיוטות. אלא דיש לומר דמתניתין לא מיירי רק היכי שלא תפס בעינן ב"ד מומתין ולא הדיוטות. דב"ד מומתין כופין אותו לשלם ולא הדיוטות. ולא מיירי היכי דתפס. כחו דלא מיירי כדאוקמי ביתמי בתפס מטלטלין מחיים דלא בעינן שוה כסף היינו קרקע. גם יש לומר דתנא מילי מילי קתני. ולא קאי הך בפני ב"ד אהאי דתני ברישא שוה כסף. וכן מוכת מרש"ל ביש"ש שכתב לחלק בדיני קנסות אם אמר שומו לי נזקי אם אתפוס ממנו אעכבנו אין שומעין לו דאין נזקקין לקבל עדותו לזכותו כמו דאין מועד בבבל. דאין ב"ד נזקקין לקבל העדאה. אעפ"י שאין בו עתה הוצאת ממון. אבל במידי דלא שכיחי דאין גובין בבבל שומעין לכתחילה לקבל עדותו לשום לו מקו. שיועיל אם יתפוס אח"כ עי"ש. א"כ יכולין לכתחילה לשום בפני ב"ד הדיוטות וע"כ דבפני ב"ד לא קאי ארישא שום כסף וכן יש לומר דלא קאי על שוה כסף דרישא. א"כ אינו הוכחה מתוס' דס"ל דבור ואש דנין בזמה"ז דלא בעינן מומחין כמ"ש)

ומצאתי בראב"ן (דף פ"ד ע"ד) בב"ק (דף נ"ד) הא דאמר רבא נזקי שור בשור ונזקי שור באדם גובין אותו בבבל ונזקי אדם באדם ונזקי אדם בשור אין גובין אותו בבבל מפרש דלא כפרש"י נזקי שור באדם נזקין שבאו לשור ע"י אדם וכן נזקי אדם בשור שבא היזק לאדם ע"י שור. אלא מפרש נזקי שור באדם שור דאזיק אדם היינו בנתחככה בכותל להנאתה ונפל על שור או על אדם דהוי תולדה. דנין וגובין אותו בבבל דממוניה הוא ונזק שלם. דאי בשן ממש דנשך והזיק תולדה דקרן היא דאין גובין בבבל. ונזקי בור ותולדותיו כיון דלא שכיחי אין דנין בבבל. ולמ"ד מבעה זה אדם האמר רבא נזקי אדם אין דנין בבבל. וההבער כיון דאשו משום חיצו היא הוי לי' נזקי אדם ואין דנין בבבל עכ"ל. משמע מדבריו דבור אינו דנין דלא שכיחי אבל אש הוא שכיח ודנין בזמה"ז. אלא דהראב"ן לטעמי' דמפרש דנזקי אדם אין דנין ואשו משום חיצו. [וכן מצאתי להרמב"ם בס' המצות (במ"ע סי' רל"ו) שכתב. ודע שדיני הקנסות אלו כולם דיני אדם באדם. זכי הבהמה הזיקה האדם או האדם את הבהמה הנה לא ידונו בהם ויקנסו זולת ב"ד הסמוכים בארץ ישראל. ע"כ הוא מפרש ג"כ כפי' הראב"ן נזקי אדם בשור אין גובין שהזיק אדם הבהמה. ולא כמ"ש בחיבורו ברמב"ם פ"ה מה' סנהדרין (ה' י"א). אדם שהזיק בהמת חברו משלם נזק שלם בכל מקום. ובהמה שהזיקה את האדם אין גובין נזקו דייני חוץ לארץ מפני שהוא אינו מצוי דמפרש כפרש''י] ולדידן דקיי"ל אדם דאזיק ממון דנין אפי' אשו משים חיצו דנין בזמה"ז דהוא שכיח כמ"ש הראב"ן

אולם מדברי המחבר בחו"מ (סי' ת"י סעי' ל"ז) משמע דבור נין בזמה"ז. שכתב שור שדחף בהמה לבור האידנא אינו משלם אלא ג' חלקים אע"ג שהשור פטור אף מהרביע שהרי אין דנין דיני קנסות אין בעל הבור משלם אותו בשבילו כיון מדינא בעל השור בר תשלומין הוא עי"ש. משמע דבעל הבור משלם אפי' בזמה"ז. ודוחק לומר דמיירי לענין תפיסה שתפס כולי נזק מבעל הבור (כמו דכתב המחבר כל דיני קרן. דהוא נ"מ לענין תפיסה בזמה"ז). דאינו יכול לגבות מבעל הבור רק ג' חלקים. דלשון אעפ"י שהשור פטור אף מהרביע שאין דנין דיני קנסות משמע דבעל הבור משלם בזמה"ז אפי' היכי דלא תפס דדנין אותו. ואפשר דמיירי לענין לצי"ש, דמלתא דלא שכיחא אע"ג שאין דנין בזמה"ז מ"מ חייב לצי"ש לשלם. משא"כ בדיני קנסות דקודם שחייבו ב"ד אפי' לצי"ש אינו מחוייב. וכן הוא בירושלמי כתובות פ"ג עכ"ד שם

ידידו דורש שלומו כל הימים. ר"ח תמוז שנת תרי"ו לפ"ק. ברוך מרדכי ליבשיץ חופ"ק וואלקאוויסק יע"א סימן קו תשובה לחכם אחד

על דבר אשר שלח לי חורפא שלשה קושיות חמורות שנאמרו מפי גברא רבא הגאון העצום ר' עקיבא איגר ז"ל אולי אמצא תשובה בזה. ראשית דבריו מה שתמה על הריטב"א בקידושין (דף נ"ד). הפודה נטע רבעי שלו יוסיף עליו חומש. בין משלו בין שניתן לו במתנה. מני אלימא ר"מ מי מצי יהיב לי' והא גמרי קודש קודש ממעשר. אלא לאו ר"י לעולם ר"מ והכא במאי עסקינן כגון דיהיב כשהוא סמדר ודלא כר"י דאמר סמדר אסור מפני שהוא פרי. וכתב הריטב"א וכי תימא לוקמי אפילו כרבי יוסי וכדיהיב לי' מקמי דהוי סמדר איכא למימר דמקמי דהוי סמדר לא חשיבא מידי. וכפירות שלא בא לעולם חשוב ולא מצי למקני להו לרבנן מיהת. ואע"ג דהא רבי מאיר הוא. לא בעי לאוקמי בההיא פלוגתא דלית הלכתא כרבי מאיר עכ"ל. והוא תמוה דהא אמרינן בב"ב (דף קנ"ז) לרבי מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. יכיר למה לי בנכסים שנפלו כשהוא גוסס. ופרשב"ם שם דלרבי מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. הני מילי כגון נכסים שנופלים לו בשעה שיש בו כח ליתן לאחרים. אבל גוסס שאינו יכול לדבר אין בו כח ליתן הלכך לא מצי למקנינהו קודם דאתא לידיה. כיון שאפילו בא לידו אינו יכול להקנותם וכ"ש מקודם לכן עי"ש. א"כ ה"נ ליכא לאוקמי כלל אפילו לרבי מאיר. כיון דהוי סמדר ממון גבוה