ברית יעקב חלק א רי

והוזמנו בב"ד פלוני וחייבנו. ס"ד אמינא כיון דלחברי' לא מצי מחייב לי' איהו נמי לא מחייב קמ"ל. והקשה מעכ"ת לפי מאי דקיי"ל כרבי נתן בב"ק (דף נ"ג) גבי שור שדחף חברו לבור בעל הבור משלם שלשה חלקים ובעל השור רביע. וכל היכי דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. א"כ ה"נ שמודה העד שהוא וחברו הזיקו. אע"ג דאינו נאמן על חברו וליכא לאשתלומי מיניה לשתלם מהאי

לענ"ד נראה לי דדוקא היכי דכל אחד הי' בידו יכולת לעשות כל ההיזק. בין אי נימא האי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד. או דנימא האי כולא הזיקא עבד והאי כולא הזיקא עביד כדאמרינן שם בב"ק (דף נ"ג) ס"ל לרבי נתן היכי דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. אע"ג דהשתא האי פלגא הזיקא עביד. אבל היכי דאחד לבדו לא הי' יכול לעשות כל ההיזק. רק ההיזק אתי ע"י שניהם. לא אמרינן בזה היכי דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. כיון דלעולם לא הי' יכול לבדו לעשות כל ההיזק. א"כ הכא בעד אחד דאינו יכול לחודי' להוציא ממון על פיו. דעד אחד אינו קם לממון רק בצירוף חבירו דהעידו עליו שנים. א"כ היכי דהודה האחד שהוזמו בב"ד פלוני. אינו משלם רק חלקו ולא אמרינן היכי דליכא לאשתלם מהאי משתלם מהאי. ודמי להא דאמרו בב"ק (דף כ"ג) אבל הכא מי מצי אמר בשר אזיק אימורין לא אזיק כמ"ש (רש"י שם)

ובזה א"ש ג"כ מה שהקשה בקצוה"ח (סי' כ"ה) בסנהדרין (דף למ"ד) מה דאמרינן התם למ"ד זכאי משלם אינהו מנתא דידיה. ופריך ולימרו ליה אי לאו את בהדן לא סליק דינא מידי. וכתב הרא"ש שם. אם טעו ובעי לשלומי. שנים המזכין משלמין שני חלקים והשלישי פטור ובעל דין מפסיד חלקו. הא לפי מאי דקיי"ל כרבי נתן דכל היכי דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. א"כ השנים ראוים לשלם בעד השלישי כיון דליכא לאשתלומי מהאי עי"ש. ולפמ"ש א"ש דהיכי שאינו יכול אחד לעולם לעשות ההיזק לבדו רק בצירוף חברו. לא אמרינן בזה כל היכי דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. א"כ הכי נמי דשנים אינן ראוים כלל לפסוק הדין אם לא יצטרף השלישי אינן מחוייבים לשלם חלק השלישי ע"כ בע"ד מפסיד חלקו

ידידו דו"ש ברוך מרדכי ליבשיץ פה וואלקאוויסק יע"א סימן קג תשובה לחכם אחד יושב על מדין

ל דבר שאלתו. באחד שהי' לו חזקת חלון לחצר חברו. ועתה כאשר סתר את ביתו ובנה מחדש את ביתו. ועשה פאדמורעוויינע גבוה ורצה לעשות חלון בביתו לחצר חברו כמו שהי' בבית הישן. אינו מניחו חברו לעשות החלון. כי עתה החלון אינו באותו מקום שהי' מקודם בבית הישן. ופסק שהמדה תהי' מקרקע הבית. ויעשה החלון באותו מדה שהי' בקרקע הבית הישן כן יהי' במדה מקרקע הבית החדש. אע"ג לצד החצר תהי' עתה החלון גבוה יותר ממה שהי' מקודם. וצווחו עליו בבי מדרשא. לפמ"ש הרמב"ם ובחו"מ (סי' קנ"ד סעי' י"ג) בעל החלונות שרצה לשנות מקום חלונות. בין למעלה ובין למטה. אפילו היתה גדולה. ואמר אפתח אחרת קטנה ואסתום זו. בעל החצר מעכב עליו. צריך למדוד המדה מצד החצר. שיעשה החלון בבית זו כפי המדה שהי' החלון בבית הישן גבוה מהחצר. ולא לפי קרקע הבית ימדוד הגובה של חלון. וטעמייהו כיון דאם בעל החצר ירצה לבנות כנגד החלון אחרי שירחיק ארבע אמות צריך להגביה הכותל ד' אמות כדי שלא יציץ ויראה א"כ אם יעשה עתה החלון גבוה יותר מצד החצר כפי שהי' מקודם. יהי' היזק לחברו שאם ירצה לבנות נגד החלון יצטרך להגביה הכותל ביותר. וכת"ה השיב להם. כיון דיש לו חזקת חלון. ובזה החלון אשר הוא עושה אינו מזיק לו ביותר. כפי מה שהי' בבית הישן. א"כ מה שיצטרך להגביה כותלו אם יבנה נגד חלונו לא אכפת לן. כי על המזיק להרחיק את עצמו. וכיון שמקרקע ביתו שוה החלון בגובה. כפי שהי' מקודם. ואינו מזיק לו עתה יותר מכפי שהי'. אין לנו לבטל חזקתו מחמת שיצטרך להגביה כותלו ביותר עכ"ד

הנה לא ידעתי אמאי לא אמרי ליה. אע"ג היכי דלא בעי להגביה הכותל שיבנה בעל החצר כנגד החלון ארבעה אמות יותר מהחלון. כגון במשפע את כותלו. כדאמרינן בב"ב (דף כ"ב) ובחו"מ (סי' קנד סעיף כ"ב). היכי דמשפע ואינו יכול לצוץ ויראה א"צ להגביה כלל. מכל מקום איכא הפסד לחברו. דאם החלון הי' נמוך למטה. אם הי' חברו רוצה לסלק היזק ראיתו. ירחיק ד' אמות ויגביה הכותל רק עד ראש החלון. אבל אם השתא החלון גבוה יותר מקרקע החצר אז יצטרך להגביה הכותל עוד יותר

אך מעכ"ת דחה אותם שפיר. דכה"ג כתבו התוס' בב"ב (דף י"ז) ד"ה אביי אמר סומך דהא אינה עשויה לבורות הואיל וכן אינו מזיק לו אם הוא סומך. וקשה לרשב"א. דהא מפסיד הוא שאם יטע אילן יצטרך להרחיקו ביותר. מחמת שסומך זה עד המיצר. דמרחיקין האילן מן הבור כ"ה אמה. ויש לומר דמכל מקום אינו עושה לו היזק. דהא דמרחיק יותר לא מפני שיזיקנו הבור אלא מפני שלא יזיק הוא לבור. ולהכי אין לזה להניח מלסמוך בשביל כך דאל"כ ירחיק כל כ"ה אמה את בורו עכ"ל. א"כ ה"נ כיון דיש לו חזקת חלון על חצר חברו. א"כ מה שמגביה החלון דהוי רק הפסד לחברו שאם יצטרך לבנות כנגדו הכותל יגביה הכותל ד' ביותר מן החלון הוא מפני שלא יזיקנו הוא בראיתו. וכן היא שכתבת דאם יגביה החלון מפסיד לחברו שאם ירצה לבנות כותל כנגדו ברחוק ד' אמות. יצטרך להגביה כותלו עד ראש החלון במשפע כותלו כמו גגין שלנו שלא יוכל לישב עליהם ואם הי' נמוך למטה לא יצטרך לבנות כ"כ. גם זה אינו כיון שיש לו חזקת חלון שרשות לעשות חלון על חצר חברו. א"כ מה שחברו רוצה לסלק היזק ראיתו מהחלון. ויצטרך לבנות כותל ביותר לא אכפת לן כי מה שרוצה לעשות לתועלתו מה אכפת לבעל החלון

אבל גם זה דבר ברור שצריך למדוד מדת החלון כפי שהי' בבית הישן מצד החצר של חברו ולא מקרקע ביתו. דאטו מי שיש לו חלון על חצר חברו גבוה מקרקע החצר אינו רשאי למלאות ביתו עפר קרקעיתו שיתמעט גובה החלון ויהי' החלון נמוך מקרקע ביתו. או מי שיש לו חלון בחצר חברו והוא נמוך שאינו גבוה מקרקע החצר. מי ימחה בידו להעמיק ולחפור בביתו עד שיהא גבוה הרבה מקרקע הבית. כיון דהוא עושה בתוך שלו. וע"כ צריך לשער המדה מה שהי' מצד החצר ולא מצד קרקע הבית שהי' בבית הישן

ומש"כ שהחזקה נחשבת לפי המחזיק והמחזיק לא שינה. כי דרך העולם מי שבונה בית חדש. הוא גבוה יותר מבית הראשון. וגם בית ישן שוקעת בקרקע א"כ הי' החלון גבוה יותר. זה אינו כלום. דודאי משערינן כמו שהי' החלון גבוה קודם שנשקע הכותל בקרקע ואם רוצה להגביה החלון ביותר יש לומר דחברו מעכב עליו

ולענ"ד נראה לדון בזה דהרמב"ם (פ"ז מה' שכירות ה' ט') שכתב אבל בעל החלונות שרצה לשנות מקום החלונות בין למעלה ובין למטה אפילו היתה גדולה ואמר אפתח אחרת קטנה. ואסתום את זו. בעל החצר מעכב עליו. הוי טעמי' דהרמב"ם כמ"ש הלח"מ שם. משום דבכל חדא איכא טעמא. אם הי' למטה ורצה לעשות למעלה. יאמר עתה אני רואה אותך ואני נשמר ממך. אבל עתה שתעשה למעלה. תעלה בסולם ותראה בפתע פתאום ואיני רואה אותך לשמור ממך. ואם הי' למעלה ורוצה לעשות למטה. יאמר עתה אינך רואה אותי תדיר. אלא אתה צריך לעלות בסולם. וכשתעשה החלון למטה עתה תראה אותי תדיר עי"ש. ואם רוצה לעשות חלון במקום אחר ולסתום את זו. הוי טעמא כמ"ש הלבוש שיוכל לומר במקום זה אוכל להסתר ממך ובמקום אחר איני יכול להסתר ממך

וא"כ לפי טעם זה שאינו יכול לשנות מקום החלון. זהו דוקא אם הי' למטה מד' אמות מקרקע הבית והחצר דרואה