ברית יעקב חלק א רו

סימן ק שנית על ענין הקדום

הנה הגיעני מכתבם מה שכתבתם לצדד עוד בזה ולא הכרעתם עד שיבואו דברי שנית אל כבודם. לענ"ד כמ"ש במכתב הקדום. כי אין לחייב השותפים מחמת חלק העכו"ם. מחמת כי אין שליחות לעכו"ם ומש"כ כי הפאכטער טוען שעשה העסק עם היהודי ואדרבה כיון דאין שליחות לעכו"ם לעשות העסק בשביל העכו"ם א"כ עיקר העסק נעשה ע"י היהודי והעכו"ם שעשה הקאנטראקט מעשה קוף בעלמא עביד ומאיזה דבר נסתלק הפאכטער מיהודי השותף והוטל על העכו"ם

תמה אני על כבודכם בזה הלא כבר כתבתי כיון דאיכא קאנטראקט הוי כסטימותא דמהני למקני ביה. ומהני אפילו בדבר שלא בא לעולם. ואע"ג כפי החוקים כיון שלא נכתב על נייר הערבאוני. מכל מקום כיון שנהגו עלמא וגם עכו"ם להקנות בכך ובזה נגמר העסק לקיים כל דבר. הוי כסטומתא דמהני ומסתברא הכי כי ע"פ חוקי תורתינו דלא מהני מדינא קנין סטימותא כלל. אפ"ה אמרינן בב"מ (דף ע"ד) סטימותא קני' למי שפרע. ובאתרא דנהגו למקני ביה קניא ולמדו הפוסקים לכל דבר שנהגו הסוחרים כמו בהכאת כף גם בקרקעות מהני היכי שנהגו בכך. א"כ ה"ה אע"ג דלא מהני לפי החוקים מכל מקים שנהגו בזה למקני בי' ונגמר העסק גמר ומשעבד נפשיה. (ועי' בכורות (דף י"ח) רבי טרפון ס"ל אקני' לי' מקום בחצרו דגמר ומשעבד נפשי' אפי' בלא קנין כלל כמ"ש התוס' שם בחד תירוצא עי"ש). ואע"ג בדבר שלא בא לעולם לא מהני אפילו קנין דאורייתא אפ"ה מהני קנין סטומיתא כיון דמהני היכי דמקנה דקל לפירותיו וגוף הבהמה לחלבה. דהוי כאלו פריש והקנה גוף הבהמה לחלבה כיון דבזה נהגו למקני בי'

ואפשר דגם המרדכי (פי"ו דשבת) הביאו הב"י ביו"ד (סי' רס"ד) והרמ"א מודי בזה. דהמרדכי כתב והר"מ אומר מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו. או למול את בנו צריך לקיים לו. ואע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מכל מקום הואיל ומנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים גם כאן צריך לקיים וראי' מדאמרינן בב"מ האי סטומתא קני'. ומיהו רבינו יחיאל אומר דאם הוא מתנה בעודה מעוברת אינו כלום דהוי דבר שלא בא לעולם דלא דמי לסטימותא דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור. אבל דבר שלא יועיל כמו בדבר שלא בא לעולם לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור עכ"ל. א"כ גם רבינו יחיאל אומר רק דלא מצינו שיועיל בו מנהג. היינו דלא נהגו כה"ג שחוזרים אח"כ ואינן מקיימים אם נודרים למול בניהם בעודה מעוברת. אבל אם ידעינן בודאי שנהגו כך שנודרים ומקיימים. גם בזה בשלא דבר בא לעולם מהני. ועי' ביש"ש בב"ק פ"ח (סי' ס') משמע ג"כ שמחלק בכך. שכתב דיכול לחזור היכי דנדר לו שימול את בנו כמ"ש המרדכי בפרק כל הגט משום שלא נהגו בו להיות כקנין ממש וכן ראיתי הרבה פעמים שחוזרים ע"י מקרה ואמתלא קצת רק היכי דרגיל ליתן המצוה גם נדר לו בזה אפילו הרא"ש מודה דהוי כסטומתא דהמנהג הוא לזכות כה"ג ולא לחזור כלל עכ"ל. א"כ ה"נ בדבר שלא בא לעולם אע"ג דלא מהני בי' קנין דאורייתא ולא משכחת בי' קנין. מ"מ אם נהגו בכך מהני כסטומותא כמ"ש הרש"ל גבי היכי שנדר לו שימול את בנו דהוי דבר שאין בו ממש ולא משכחת בי' קנין כלל דהא דבר שאין בו ממש וקנין דברים ואפ"ה אם נהגו בכך הי' מהני

גם יש לומר דוקא היכי דנדר שימול בנו או שיהי' בעל בריתו בעודה אשתו מעוברת קאמר רבינו יחיאל לא מצינו שיהיה מועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור דבזה לא משכחינן כה"ג דיועיל בו קנין לעולם. ולא דמי לפירות דקל דמשכחת קנין כגון דמקנה הדקל לפירותיו או בהמה לחלבה מהני בזה מנהג סטימותא דהוי כמו דהקנה הדקל לפירותיו או בהמה לחלבה. וא"כ דנהגו להקנות בקאנטראקט כזה אפילו דהוי דבר שלא בא לעולם מהני. ועוד ודאי כתוב בהקאנטראקט לשון חיוב על העכו"ם להעמיד שלשים בהמות חולבות ליתן לו החלב שיהי'. וא"כ היכי דאיכא חיוב על גופו מהני אפילו בדבר שלא בא לעולם כמ"ש בחו"מ (סי' ס' סעי' ו')

א"כ ליכא לחיובי היהודי השותף של עכו"ם. כיון דעם היהודי לא עשה דבר וגמר קנין. ולא נתן לו מעות ולא סטימותא אלא דברים בעלמא דיבר עמו וכתב לו מכתב לעכו"ם שיעשה העסק עם הפאכטער. וכיון דליכא שליחות לעכו"ם אינו מתקיים מעשה העכו"ם גבי ישראל. ליכא לחיובי להיהודי השותף. ותמה אני על כבודם שכתבו כי העכו"ם שעשה הקאנטראקט מעשה קוף בעלמא עביד. דהא עיקר וגמר העסק נעשה עם העכו"ם דנתן דמים לעכו"ם. ועיקר סמכות ישראל על הקאנטראקט. ואינו שליחות לעכו"ם. תדע אם ישלח עכו"ם למכור איזה חפץ והלך העכו"ם ומכר וישראל משך בפני העכו"ם או דאמר ליה העכו"ם זיל ומשוך או דמכר העכו"ם קרקע בשליחות ישראל ונתן העכו"ם שטר קנין ודאי לא הוי מכירה כלל. כיון דאין שליחות לעכו"ם דהמעשה בטל ויכול הישראל לחזור בו. א"כ ליכא חיוב על היהודי ממעשה העכו"ם

ועוד הא כתבתי בתשובה הקודמת אפי' כה"ג דהוי העסק משך שנה שמחוייבים להעמיד לו בהמות. ואם ימותו יתנו אחרים כנגדן. וכל עניני אחריות אינו חל על הפאכטער: ולא נסתלק המוכר מהקונה. דיש לדמות לשני שותפין שלוו דאדעת שניהם נתן המעות. זהו דוקא בשני שותפין ישראלים דקיי"ל שותפין שלוו או שלוה אחד מהן לצורך השותפות וידוע בעדים מתחילה. או שהודה דהוי לצורך השותפות ובאו המעות לשותפות כמבואר בחו"מ (סי' ע"ז). הוי טעמא דשותפות שלוחין זה לזה. הוי דין ערב על מעשה חברו שעשה לטובת השותפות. אבל יהודי ששותף עם העכו"ם. והעכו"ם השותף לוה לצורך השותפות כיון דעכו"ם אינו נעשה שליח לישראל. אינו חייב היהודי מדין ערב. רק היהודי מחוייב לשלם מה שבא לכיס השותפות. דהא הש"ך (ריש סי' ע"ז) משיג על תשו' הרמ"א (סי' כ"ז) שכתב הטעם דשנים שלוו דהוי אחראין וערבאין זה לזה משום שקבלו טובה ונהנין מדמי הלואה ע"כ מהני להיות ערבין זה לזה. וא"כ לדידי' אפי' ישראל ועכו"ם שותפים ועכו"ם לוה לצורך השותפות הוי הישראל ערב משום דנהנה מדמי הלואה. דהא אפי' בשנים שקבלו פקדון סתם ובש"ח דליכא הנאה כלל ג"כ חייבים מדין ערב. והוי ערבאין זה לזה כמ"ש הש"ך עי"ש. א"כ ע"כ עיקר טעמא בשנים שלוו הוא דנתן אדעת שניהם כמ"ש הסמ"ע. ואם אחד לוה לצורך השותפות דהשני חייב כדין שנים שלוו. וע"כ משום דהוי כשלוחו. א"כ בישראל ועכו"ם שותפין ועכו"ם לוה לצורך השותפות דעכו"ם אינו נעשה שליח לא מתחייב היהודי מדין ערב

ומה שכתבו כת"ה לדמות להא דתן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב (בקידושין דף ז'). ולהא דאומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושך בקידושין (דף י"ט) וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דקידושין (סי' ט"ו) בשם הראב"ד דלאו מטעם שליחות הוא דקטן וקטנה לאו בני שליחות נינהו. אלא דהוי כמו שאומר תן ככר לכלב שלי או חן על סלע שלי ותתקדש בתי לך. וכיון שאמר לבתו קבלי קידושין הוי כמו שאמר מי שיתן לך מנה מעלה אני עליו כאלו נתן לי והתקדשי בו. וכה"ג כתב הרא"ש בפ"ק דקידושין (סי' י"ג) לצדד בזה אם אמרה האשה תן מנה על גבי סלע ואתקדש לך או תן ככר לכלב ואתקדש לך דהיא מקודשת מדין ערב. והטעם כיון שחיסר ממונו עפ"י דבריו נתחייב זה לשלם. דכיון דזה נהנה שקיים דבריו מהני ג"כ לשעבד נפשו. ודמי להא דאיתא בחו"מ (סי' קכ"ו סעי' כ"ב) עכ"ד. דברים תמוהים הם. דהא דסי' קכ"ו סעי' כ"ב מיירי שמצוה על ממון שלו שיש לו אצל חברו דכל זמן שלא חזר בו הנותן יכול ליתן לעכו"ם. ואפילו היכי שחזר כבר הנותן אם אינו יכול להשמט מהעכו"ם יתן לעכו"ם והוא פטור מהמפקיד דאיהו דאפסיד אנפשי'. אבל היכי דראובן אומר לשמעון שיתן מעות שלו ללוי. ונתן שמעון מעותיו ללוי אינו יכול שמעון לתבוע מראובן אם לא אמר ראובן תן ואני פורע או תן ואני נותן או אני ערב. דכה"ג הוי ראובן לוה של שמעון ומבואר בחו"מ (סי' קכ"ט סעי' כ"ג). אבל אם לא אמר ראובן כן. אלא היה מבקש שמעון שיתן ללוי. לא סמך שמעון על ראובן