ברית יעקב חלק א רד

אך לבי מהסס לומר דאפשר דל"ש בזה תקנתא לתקנתא לא עבדי דדוקא גבי שבועת היסת דאמרינן בב"מ (דף ה') בחשוד שנתחייב שבועת היסת לא אמרינן שכננדו נשבע ונוטל משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. דהתם שני התקנות לתועלת התובע שייך לומר תקנתא לתקנתא לא עבדינן דכולי האי לא עבדינן לתועלת התובע לחייב להנתבע שבועת היסת. ואם יהי' חשוד הנתבע ישבע התובע ויטול דהוי תקנתא לתקנתא. וכן בשבועות (דף מ"ה) גבי שכיר דנשבע ונוטל אמר רבי יהודא עד שיהא שם הודאה במקצת גבי בעה"ב. וקאמר בגמ' טעמא דרבי יהודא דסבר בדאורייתא עבדו לי' תקנתא לשכיר ובדרבנן הוי תקנתא לתקנתא לא עבדינן דשני התקנות הוא לאדם אחד כולי האי לא עבדינן לשכיר. אבל הכא דתקנה דאקני משתעבד הוא לתועלת המלוה או הלוה דהוי משום נעילת דלת בפני לוין. והך תקנה דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין דיכול לומר הנחתי לך מקום לגבות הוא לתועלת ותקנת הלקוחות לא שייך בזה לומר תקנתא לתקנתא לא עבדינן דהשני תקנות לא הוי לאדם אחד

ובזה יש ליישב מה שהקשה הב"י (באע"ז סי' פ"ג) על הטור שכתב אם חירף אדם אשתו בדברים בגלוי לו שני חלקים ולה חלק אחד ואם חרפה בסתר לה שני חלקים ולו חלק אחד ושלה ילקח בו קרקע והוא אוכל פירות. ותמה הב"י ע"ז וכתב שותא דמר לא ידענא דהא אמרינן בב"ק (דף צ"א) אמרי במערבא משמי' דרבי יוסי בר אבוהן זאת אומרת ביישו בדברים פטור וכ"כ הטור בחו"מ (סי' ח"כ) וא"כ מאי חלק וחלקים שייכי בי' עכ"ל, ותמהו כולם על הב"י בזה. דהא כתבו הראשונים אע"ג דביישו בדברים פטור מ"מ מנדין עד שיפייס אותו כראוי. ע"כ כתב הטור אם פייסה בממון יש חילוק בין ביישה בגלוי או ביישה בסתר. וכתב הדרישה לפרש דברי הב"י דס"ל כיון דבושת דברים מהדין פטור רק חכמים עשו תקנה דהיו מנדין אותו עד שיפייס כראוי. וגם מהדין דמי בושת הוא שלה רק חכמים תקנו ליתן לבעלה חלק בהן א"כ הוי תקנתא לתקנתא דלא עבדינן היינו ליתן דמי בושת בדברים לבעל לא עבדינן. והביאו הב"ש באע"ז (סי' פ"ג סעי' א' ס"ק ח'). ולפמ"ש כיון דשני התקנות לא הוי משום אדם אחד ע"ז לא אמרינן תקנתא לתקנתא לא עבדינן. ע"כ מהנכון כפי' מוהרש"א בתוס' וכמ"ש הש"ך דלעולם יכול לדחות הלוקח לב"ח למשועבדים המאוחרים ממנו אפי' מדקנה לדאקני]

וראיתי בחידושי מהרש"א בב"ק (דף ק"ח) שכתב לפרש דברי התוס' ד"ה לוה וב"ח באין ונפרעים. נראה לפרש לוה על הקרקע שלו מאחרים אפילו בלא אפותקי דקרקע משועבד לב"ח ואח"כ נותן קרקע שלו לבניו או לאחיו בעבור הגזילה וכגון שאין הגזילה קיימת וחוזרים ב"ח ונפרעין מאותה קרקע אע"ג דיש לו נכסים אחרים במה לפרוע. וכתב מהרש"א דהני נכסים היינו מטלטלין אבל קרקעות אין לו רק אותה קרקע שנתן לבניו או לאחיו דאל"כ לא הוי ב"ח טורף מהן הקרקע. דלפי סברתם דהשתא דהוי כמקבלי מתנה אינו גובה הב"ח מהן במקום שיש בני חורין עכ"ל. והוא תמוה להלכה דבהדיא כתב הטור בחו"מ (סי' קי"ט) והביאו ג"כ הסמ"ע שם (ס"ק כ"ט) גבי היכי דלקח עדית באחרונה דמצי אמר אי אי שתקת שתקת אם המוכר עדיין חי כולן צריכין ליקח מזבורית שאנו רואים כאלו החזיר למוכר שטר של זבורית בכתיבה ומסירה ונמצא בידו בני חורין וצריכין כולם לגבות ממנו ולאו דוקא שיחזיר לו שדה זו. אלא אפילו שדה אחרת ואפילו יתננה לו במתנה או אפילו מטלטלין רק שימצאו לו שום דבר לגבות ממנו אינן יכולין לגבות מן הלקוחות. וכן מבואר בחו"מ (סי' ק"ד סעי' א') גבי בע"ח מאוחר שקדם וגבה בינונית והניח לב"ח מוקדם זבורית אז מה שגבה גבה וכן אם הניח בעל חוב מאוחר מטלטלין לב"ח מוקדם מה שגבה גבה. וע"כ צ"ל בדברי התוס' בב"ק (שם) כיון דלא מחזיר להאחין הקרקע בעד הגזילה רק לקיים מצות השבה ע"כ לא שייך בזה תקנה דתיקון העולם אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין דגרע ממקבלי מתנה דאבעי' להו בניטין (דף נ')

גם יש להביא ראי' (דלא כמהרש"א) דגם אם נמצא מטלטלין ג"כ אמרינן אין נפרעין מנכסים משועבדים דיאמר לו הנחתי לך מקום לגבות ממנו מב"ב (דף מ"ה). המוכר שדה לחברו שלא באחריות אינו מעיד לו עליה מפני שמעמידה בשני ב"ח. היכי דמי אי דאית לי' ארעא אחריתא עליה דידיה הדר (דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין כמ"ש הרשב"ם) ואי דלית ליה ארעא אחריתא מאי נפקא לה מיניה. ואי איתא דבמטלטלין לא אמרינן אין נפרעין מנכסים משועבדים דיאמר לו הנחתי לך מקום לגבות הימנו כמ"ש מהרש"א. א"כ יכול לומר דלית לי' ארעא אחריתא אלא מטלטלין. ע"כ הרי מעמידה בפני בעל חובו. דאם המערער יוציא השדה מהלוקח הרי הב"ח יגבה ממנו המטלטלין. ע"כ אינו מעיד לו עליה. וע"כ גם במטלטלין אם יש אצל הלוה אמרינן ג"כ אין נפרעין מנכסים משועבדים א"כ עליה דידיה הדר ולא יגבה מן הלוקח

מיהו מצאתי חבר למוהרש"א בריטב"א בקידושין (דף כ"ט) גבי הוא לפדות ובנו לפדות הוא קודם לבנו. רבי יהודא אומר בנו קודמו שזה מצותו על אביו וזה מצות בנו עליו אמר רבי ירמיה הכל מודים בל היכי דליכא אלא חמש סלעים הוא קודם לבנו דמצוה דגופיה עדיפא כי פליגי היכי דאיכא חמש משועבדין וחמש בני חורין רבי יהודא סבר מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי בהני חמש פריק לבריה ואזיל כהן וטרף ליה לחמש משועבדים לדידיה. וכתב הריטב"א וזה לשונו ואיכא חמש בני חורין פי' מטלטלין אי נמי קרקע שקנה אחרי שמכר אביו החמש סלעים הראשונים ונתחייב בפדיון בנו דהשתא כי אזיל כהן למטרף ממשועבדים בפדיון עצמו לא מצי לקוחות למימר הנחתי לך מקום לגבות הימנו. אי נמי אי מטלטלין הוי לדידי' גופא ההיא שעתא אין אומר הנחתי לך מקום לגבות ממנו במטלטלין עכ"ל וזה כדברי מהרש"א

אך מה שכתב הריטב"א בתי' ראשון דמיירי בקרקע שקנה אחר שמכר חמש סלעים הראשונים דהוי דאקני הוא כדברי הב"ח דהלקוחות לא מצי לדחות מדקנה לדאקני. אך לפמ"ש דמיניה דהוי גבי לוה כ"ע מודו דיכול לדחותו להב"ח לדאקני דמיניה דשעבודא דאורייתא אפי' מגלימא דכתפא. תמוהין דברי הריטב"א. ואפשר דהריטב"א סובר כדעת הפוסקים אפי' למ"ד שעבודא דאורייתא מטלטלין לא הוי שעבוד כלל. וכן קרקע דאקני כיון דיכול למכרם לאחר ולא סמכה דעת המלוה עליהם ע"כ אפי' מיני' אינו יכול לדחות מדקנה לדאקני או למטלטלין

אך דברי הריטב"א בלא"ה אינן מובנים לי. דהכא לא שייך הנחתי לך מקום לגבות הימנו. דהא לכהן מחוייב חמש סלעים לפדיון עצמו וחמשה לפדיון בנו א"כ יכול לטרוף ממשעבדי החמש סלעים ולא מצי הלקוחות לומר הנחתי לך מקום ה' סלעים דב"ח. דגם ה' סלעים דב"ח משועבד לו בשביל פדיון בנו ע"כ ס"ל דה' סלעים דמשעבד יטרוף בשביל פדיון עצמו וה' סלעים דב"ח פריק משום פדיון בנו. ורבנן ס"ל דמלוה הכתובה בתורה לא ככתובה בשטר לא מצי טרף בשביל פדיון עצמו ע"כ לא הוי רק חמש סלעים דב"ח ע"כ מצוה דגופא עדיף

עוד ראיתי להעיר כאן מה שכתבתי בחידושי לחו"מ. לדחות דברי הש"ך בחו"מ (סי' קי"ב ס"ק ב') שכתב הרמ"א (שם סעי' א') יש אומרים אף אם כתב לו דאקני יכול לחזור בו כל זמן שלא קנה. והוא דעת הרשב"א שהביא הרב המגיד (בפ"ה מה' מלוה) ויש חולקין. והש"ך (שם) כתב להכריע כהיש חולקין. והשיג על הרשב"א מהא דב"ב (דף קנ"ז). פשיטא דיכול לשעבד דאקני מדתנן שטרי תוב המאוחרים כשרים ואי ס"ד דאקני לא משתעבד אמאי כשרים דאקני היא ואתי למטרף לקוחות שלא כדין. ואם איתא דיכול לחזור בו קשיא אפי' דאקני' משתעבד ניחוש שמא חזר בו בפני עדים ולא משתעבד דאקני ואחי למטרף לקוחות טלא כדין. ואין לומר דלא חיישינן לזה דהא בכל דוכתי חיישינן לטריפת לקוחות שלא כדין מכל חששות שאפשר לענ"ד לא קשה כלל בכל מקום דחיישינן לטריפת לקוחות שלא כדין. היינו היכי דהוי רעותא בשטר מלקוחות לא אפסידו אנפשיהו כלל. כמו גבי שטר מוקדם דהלקוחות בדין קנו. דמקחם קדם להלואתו ובשטר הוי רעותא שטריף שלא כדין פסלוה. וכן גבי שטר מאוחר אם לא משתעבד דאקני. והלקוחות גמי לא לא אפסדו אנפשייהו דאע"ג דשמעו הלואתו דשטר כעדים יש לו קול אפ"ה כיון דאקני לא משתעבד א"כ לא נפיק קלא דהקרקעות שנקנה אחר הלואתו יהי' ג"כ משועבד להלוה א"כ שפיר קנו הקרקעות שקנה אחר הלוואתו ביון דלא משתעבד ובאקנו כמאי הוי להו למעבד וא''כ כיון דמאוחר הזמן יבוא לטרוף הלקוחות שלא כדין ע"כ בעי למשאל השטרי מאוחרים. אבל אם דאקני