ברית יעקב חלק א רג

מעיקרא הי' דלא הי' להמלוה שום זכות בשדה זו שאינה שלו כמ"ש הסמ"ע (ס"ק ז'). אבל אם טרף ממנו בע"ח מוקדם אינו חוזר עליו (כיון דהיתה שלו אלא שטרפו ממנו ב"ח מוקדם כיון דהתנה עמו אל תפרעני אלא מזו והי' אפשר להשתלם מזו אם הי' להלוה במה לשלם לב"ח המוקדם כמ"ש הסמ"ע שם). אבל גבי לוה עצמו אע"ג היכי דכבר טרף הב"ח המוקדם האפותקי מפורש שעשה לב"ח המאוחר אינו חוזר וגובה ממנו משאר נכסי הב"ח המאוחר שעשה לו האפותקי כיון דהתנה עמו. מכל מקום אם הלוה סילק מקודם לב"ח המוקדם בעד קרקע זו שרצה לטרוף ודאי גבי אח"כ הב"ח של בעל האפותקי מפורש כמ"ש הסמ"ע. דגבי דידי' לא שייך כלל לומר דהוי כמאן דקני מיני' דמי כיון שמחוייב ליתן מעות לב"ח המוקדם הוי כמו שפרעו חובו במעות. ואמירה דידי' שאמר שנותן בשביל הקרקע לאו כלום היא

ועוד אפילו דכבר גבה הב"ח המוקדם את השדה שעשה אפותקי לב"ח מאוחר ואח"כ הדרא ללוה כדין שומא הדרא לדעת הריטב"א אשר הבאתי (סי' פ"ד) ג"כ גבי הב"ח מאוחר האפותקי. דהמעות שנתן הוי פרעון בגוף החוב דמסלקו בדמים. וכיון דהשתא הוי השדה גבי לוה גבי בע"ח המאוחר שעשה לו האפותקי. וכ"ש היכי שעשה שדה אפותקי מפורש לב"ח המוקדם וסילק הלוה לב"ח במעות דהב"ח המאוחר גובה השדה מלוה. (ולא כמפרש פני משה שפי' הא דאמר רבי חנינא או שאמר לו לא יהא פרעון אלא מזו מיירי שעשה השדה אפותקי מפורש לבע"ח הראשון ובא לגבות מלוה)

וכן נראה מוכח פירושא דידי בירושלמי דלישנא דטרף לא שייך כלל גבי לוה רק גבי לוקח כמ"ש הש"ך בחו"מ (סי' ק"ד ס"ק ט"ו) ע"ש. וכן נראה מלשון הרמב"ם (פי"ח מה' מלוה ה' א') לא הספיק לו כל הנמצא כנגד שטר חובו הרי זה גובה מכל הקרקעות שהי' ללוה. אעפ"י שעתה מכורים לאחרים או נתונים במתנה הואיל ומכר או נתן לאחר שנשתעבד בחוב זה הרי זה מוציא מיד הלקוחות או מיד בעלי המתנות וזה הנקרא טורף עכ"ל. וכן משמע לישנא דירושלמי פישר מן השני כו' פישר מן הראשון. דאם מיירי דבא לגבות מהלוה מאי פשרה שייך בזה. דע"כ גבי מיני' מעות אם יש לו. אלא כמ"ש דירושלמי מיירי דהב"ח בא לטרוף מיד הלוקח כנלע"ד

סימן צח

בב"ב (דף קנ"ז) לשבח קרקעות כיצד הרי שמכר שדה לחברו והשביחה ובא בע"ח וטרפה כשהוא גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין. בתוס' ד"ה גובה את השבח וא"ת כיון שיש נכסים ללוה שיגבה ממנו הלוקח א"כ לא יקח הב"ח ממנו לימא לי' לוקח הנחתי לך מקום לגבות הימנו. ויש לומר דאיירי כגון שאין לו למוכר נכסים אחרים אלא משועבדים ולכך טורף ממנו המשועבדים ולכשיחזור ויקנה נכסים בני חורין יחזור זה לוקח ויטרוף ממנו מבני חורין. ואפילו דאקני קנה ומכר משתעבד כבר לקח ב"ח כל שעבודו עכ"ל. ונתחבטו המפרשים בפי' דברי התוס' והב"ח בחו"מ (סי' קט"ו) כתב וז"ל עוד תי' בתוס' פרק מי שמת (דף קנ"ז) בד"ה גובה את השבח דאע"ג דכתב לו דאקני וקנה ומכר משתעבד אפ"ה כיון בבא ב"ח לטרוף מלוקח שקנה קרקע שהי' לו בעת שלוה לא מצי לוקח לדחותו למשועבדים המאוחרים של דאקני כיון דבעת הלואה חל שעבודו של ב"ח אשדה זו דהוי ליה ללוה בשעת הלואה תו לא מצי לוקח לדחותו מעיקר שעבודו לשאר משועבדים שלא הי' לו בשעת הלואה והוא התי' הנכון לפע"ד עכ"ל. והש"ך בחו"מ (סי' קט"ו ס"ק י"א) הביאו. וכתב עלה ולפע"ד צ"ע בזה להמציא סברא חדשה שלא יוכל הלוקח לומר הנחתי לך מאוחרין בכה"ג עכ"ל

לכאורה נראה דסברת הב"ח לא רחוקה ולא נפלאה ונכונה בסברא. מטעמא דשעבוד דאקני אע"ג דמשתעבד לא משתעבד מדאורייתא משום כשם שאין אדם. מקנה דבר שלא בא לעולם כך אינו משתעבד דבר שלא בא לעולם רק מתקנת חכמים הוא דאלמוהו רבנן לשעבודא משום נעילת דלת כמ"ש הרשב"ם בב"ב (שם) דאלמוהו רבנן לשעבוד יותר מקנין דלא תנעול דלת בפני לוין. וכ"כ הנימוקי יוסף שם. ע"כ אם מכר הלוה השדה דאקני לאחר לא מצי לוקח ראשון לדחותו לומר הנחתי לך מקום לגבות הימנו משום דזה הוי רק תקנתא דרבנן דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין כדאיתא בגיטין (דף כ'). א"כ אם ידחה הלוקח לב"ח להשדה דאקני שקנה לוקח מאוחר ממנו הוי תקנתא לתקנתא דלא עבדינן. דנימא דלא יוכל הב"ח לטרוף השעבוד דקנה שהוא משועבד מן התורה מהשדה שהי' לו בשעת הלוואתו שקנה הלוקח ראשון משום תקנתא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין גם יכול לדחותו לדאקני שקנה הלוקח אחרון דלא משתעבד רק מתקנתא דנעילת דלת. אבל אם השדה דאקני ביד הלוה שפיר מצי הלוקח לדחותו לומר הנחתי לך מקום לגבות הימנו דגבי מיני' לא משתעבדי דאקני משום תקנתא דנעילת דלת אלא מיניה גובה אפילו מדאורייתא דאפילו מגלימא דעל כתפא משועבד לב"ח וכופין אותו לשלם ע"כ מצי הלוקח לומר הנחתי לך מקום לגבות הימנו משום תקנתא דרבנן

וכן מוכח מכתובות (דף ק"י) גבי שנים שהוציאו שטר חוב זה על זה ואיתי ליה לחד בינונית ולחד זבורית רב נחמן אמר זה גובה וזה גובה קסבר בשלו הן שמין אתי בעל זבורית וגבי לי' ברישא לבינונית דהוי גביה עדית כו' ופריך ולרב נחמן מאי חזית דאתי בעל זבורית ברישא ליתי בעל בינונית ברישא ולגבי זבורית ולהדר ולגבי' ניהליה. א"כ מבואר אע"ג דזבורית הוי דאקני ובינונית הוי שעבוד דקנה. אפ"ה יכול לדחותו אצל דאקני, וע"כ משום דגבי לוה שאני דאין חילוק בזה בין השדה דהי' לו בשעת הלוואה ובין השדה דקנה אח"כ דמני' משועבד אפי' מגלימא דעל כתפא אלא אם יצאה מרשותו השדה דקנה אח"כ דמכר לאחר דמדאורייתא אינו יכול לטרוף השדה שקנה אח"כ דאין משעבד דבר שלא בא לעולם רק משים תקנה דנעילת דלת אלמוהו רבנן לשעבוד יותר מקנין. ע"כ לא מצי הלוקח לדחותו לדאקני משום תקנתא דאין נפרעין מנכסין משועבדים במקום שיש בני חורין והנחתי לך מקום לגבות הימנו דהוי תקנתא לתקנתא דלא עבדינן

וראיתי בקצוה"ח (סי' קט"ו) הקשה על הב"ה מב"ק (דף ח') אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרינא שטרא דזבורית למריה ושקליתו כולכו מזבורית. והא התם במה דמהדר שטרא למרי' לא נתבטל המקח ולא הדרא זביני וכמ"ש התוס' והרא"ש שם. ולא הוי אלא כקונה אח"כ וא"כ איך מצי לדחות לדאקני. וכן קשה ממה שכתב הטור (בסי' קי"ט) דאפילו יש לו זבורית משלו מצי אמר אי שתקח שתקת ואם לא אני נותן לו זבורית משלי והתם ודאי הוי דאקני א"כ איך יכול לדחותו משעבודו דקנה דהי' בעת הלוואה לדאקני שקנה אח"כ. ולא דק כלל בזה כמ"ש דהיכי דהוי השדה דאקני גבי לוה עצמו כ"ע מודה דיכול לדחות להב"ח לדאקני ולומר הנתתי לך מקום לגבות הימנו

עוד הקשה הקצוה"ח על הב"ח מהא דתניא והשבח גובה מנכסים ב"ח כיון שיש בני חורין ויגבה מלוה מנכסים בני חורין וכי תימא שהם דאקני ולא מצי לדחותו מדקנה שהוא עיקר שעבודו לדאקני דהא השבח הוי נמי דאקני. א"כ יכול לדחותו לנכסי בני חורין שהם דאקני ביד הלוה ע"ש. נפלאתי בזה דהא מבואר בתוס' דהא דשבח גובה מנכסים בני חורין יש לומר שקנה אחרי הטריפה. וכמ"ש הש"ך בדברי הרב המגיד הא דלא הקשה המגיד אבני חורין כיון שגובה השבח מבני חורין יאמר לו הלוקח הנחתי לך מקום לגבות הימנו. אלא ודאי בבני תורין יש לומר דמיירי שקנה אחר הטריפה. אלא דהקושיא דתני הקרן גובה מנכסים משועבדים א"כ לימא לי' לוקח הנחתי לך מקום לגבות הימנו דאין לומר בזה שקנה אחר הטריפה ומכר אח"כ א"כ גם השבח הי' קצוב כיון שכבר טרף הב"ח ממנו יגבה מהני משעבדי וע"ז תי' התוס' דאע"ג דאקני משתעבד אינו יכול הלוקח לדחות להב"ח משעבודו דקנה שהי' לו בשעת הלוואה לדאקני

אך קשה לי אע"ג דנימא הא דתניא גובה השבת מנכסים בני חורין מיירי שקנה אחרי הטריפה מכל מקום אפי' אם ימכור הלוה הני בני חורין לאחר ג"כ יגבה הלוקח משום דכבר קצוב השבח שנטרף ממנו ואיך תני השבח גובה מנכסים בני חורין. ואין לומר דלא כתב וקח דאקני והא דגובה הקרן מנכסים משועבדים מיירי דהיו לו הני משעבדי בעת שקנה הלוקח ע"כ קאמר דגובה השבת רק מבני חורין דא"כ יגבה המלוה כל השבת ולא חצי השבת כמ"ש הרא"ש והרמ"א בחו"מ (סי' קט"ו) וצ"ע שלא הרגיש הש"ך בזה]: