ברית יעקב חלק א רב

וע"כ אמרינן מחזירין זה לזה ביובל דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה. ויובל הוי מילי דאורייתא. א"כ כיון דקיי"ל בדרבנן יש ברירה. א"כ במילי דרבנן בעינן למימר דהאחין שחלקו לאו כלקוחות דמי. וכיון הא דשומא הדרא הוי מלתא דרבנן משום ועשית הישר והטוב. א"כ לאו כלקוחות דמי אחין שחלקו. א"כ יש לומר אפילו בהרבה יורשים שחלקו השומא חוזרת. ואין לומר הא דאמרינן בדאורייתא אין כדירה היינו משום דהוי לחומרא. משום ספק דאורייתא לחומרא. והא בדרבנן קיי"ל דוש ברירה משום דהוי ספק דרבנן דהוי לקולא כמ"ש הר"ן בגיטין (דף כ"ו). וא"כ זהו שייך באיסור דרבנן דאזלינן לקולא. אבל בממונא קיי"ל דהממע"ה וספק ממונא קיי"ל קולא לנתבע. ע"כ אמרינן בזה אחין שחלקו כלקוחות הן דאין ברירה ולא בעי לאהדורי השומא שגבוהו להמלוה. דזה אינו דא"כ תקשי אמאי מחזירין ביובל. דהתם ג"כ נימא הממע"ה ואין מוציאין ממון מספק מחזקת הבעלים שזכו בו מכבר. ואפ"ה אמרינן בדאורייתא אין ברירה ומחזירין זה לזה ביובל. א"כ ה"ה הכא בדרבנן יש ברירה משום ספק דרבנן לקולא. גם בספק ממונא נימא להוציא מחזקת הבעלים דמלוה ויהדרו השומא

אך יש לחלק דשאני גבי יובל דהוי מצוה דאורייתא להחזיר ביובל. ע"כ אמרינן בדאורייתא אין ברירה אע"ג דהוי ספק ממונא הוא לקולא לנתבע אזלינן לחומרא משום מצוה. וכ"כ ב"ש באעה"ז (סי' קל"א ס"ק ד') בשם חידושי רשב"א. ואע"ג דגבי מתנות כהונה ופדיון הבן מספק אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה אע"ג דהוי ג"כ מצוה כמ"ש הש"ך ביו"ד התם דאיכא פסידא דממונא והכא כיון דמחזירין זה לזה לא הוי פסידא כולי האי דמתחילה חלקו בשוה ע"כ אמרינן מצוה שאני אבל הכא גבי שומא הדרא אע"ג דהוי מלתא דרבנן מכל מקום כיון דהוי ספק ממונא דאין להוציא מספק אמרינן דאין ברירה בזה וכלקוחות דמי]

סימן צז

בירושלמי כתובות (פרק יו"ד ה' ו'). אמר רבי יוסי הדא אמרה ההן דיזיף מן תרין בני נש. אתא תנינא ואמר ליה קומי פושרין. אמר ליה ולית סוף דקדמייא משמע ומיתי מטריף יכול מימר לי' פושרין ואין טרוף טרף פישר מן השני חזקה שהראשון בא וטורף. פישר מן הראשון אמר רבי פנחס אתא עובדא קמי' רבי ירמיה אמר פישר פישר אמר רבי יוסי ולא כתב לו דאקני. לא אתיא אלא ביורש. אמר רבי חנינא אפילו בבעל חוב אתיא ההיא. בההיא דלא כתב ליה דאקני. או שאמר לי' לא יהא לך פרעון אלא מזו. והביא הירושלמי הרא"ש בכתובות (דה צ"א). ועי' במפרשי הירושלמי שפי' דהלוה בעצמו נתפשר עם הב"ח הראשון עי"ש

וקשה לי טובא דא"כ מאי פריך הירושלמי ולא כתב לו דאקני. וכן רבי חנינא מוקי אפילו בבע"ח בדלא כתב לו דאקני. או באפותיקי כיון דפשר עם הראשון פישר. ואינו יכול הב"ח המאוחר לגבות ממנו. הא קיי"ל דמיני' אפי' מגלימא דעל כתפו א"כ אפילו דהוי דאקני' גובה הבע"ח ממנו, כדאמרינן בב"ב (דף קנ"ז) אמר רבא מיני' אפי' מגלימא דעל כתפא כי מבעי דאקני' קנה ומכר דאקני קנה והוריש ודוחק לומר דירושלמי ס"ל כרב יוסף בב"ב דבעי למפשט ממתניתין דכתובות וחכ"א פיקח הוא שמכר לו הקרקע כדי שיכול למשכונן אלמא דאקני משתעבד. א"כ ס"ל לר"י היכי דלא כתב לו דאקני אפי' מיני' לא מצי גבי. דהא רבא שפיר דחי. ועוד קשה אמאי אמרינן היכי דפישר הלוה עם ב"ח הראשון. אין הב"ח המאוחר יכול לחזור ולטרוף ממנו. משום דחשבינן כאלו הגבה השדה לב"ח הראשון וחזר וקנה ממנו, ע"כ הוי דאקני. בשלמא ביתומים אמרינן בכתובות (דף צ"א) דאם נתנו היתומים חמשים זוז לב"ח דאתא הב"ח הדר קטריף. משום דקמאי מצוה עבדיתו. השתא כי קא טריף בדין טריף. ולא אמרן דלא אמרו הני חמשין זוז דמי דארעא קטינא. אבל אמרו לו הני חמשין זוז דמי ארעא קטינא סלוקי סלקא. משום דיתומים אינו מחוייבים ליתן המעות והמטלטלין שהניח אביהן לב"ח. דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי. רק משום מצוה לפרוע חוב אביהן. ע"כ אם אמרו בפירוש דנותנים המעות רק בעד הקרקע הוי כמו דקני יתמי נכסי דאין הבע"ח יכול לטרוף מהן. אבל גבי לוה גופא לא שייך לומר הכי. כיון דמחוייב ליתן מעות ומטלטלין לבעל חוב ע"כ אפילו אמר בפירוש לבעל חוב דנותן המעות בשביל הקרקע. לא שייך לומר דהוי כמו דאקני' דקנה השדה מהבעל חוב בהמעות שנתן לו כיון דמחוייב ליתן המעות לבע"ח וכופין אותו בכך א"כ לא מהני אמירה דידי' שאמר שנותנן בשביל הקרקע וכ"ש היכי דנתן לו סתמא בעת שבא הבע"ח לטרוף ממנו השדה בעד חובו (ועי' בב"י בחו"מ סי' ק"ז בסעי' י"ח בבד"ה ועי' בש"ך סי' ק''ז ס"ק ט')

ועוד נראה לי אפילו היכי דכבר גבה הב"ח הקרקע כיון דקיי"ל דשומא הדרא לא מבעיא להפוסקים דס"ל דלא בעינן הקנאה חדשה בחזרת השומא מהמלוה להלוה רק סגי בסילוק בעלמא והמעות שנותן הוי פרעון בגוף החוב ודאי לא הוי הקרקע כמו קרקע דאקני. וב"ח גובה הימנו אפי' לא כתב לו דאקני דהוי כמו שפרע לב"ח קודם הגבי' במעות ונשתעבד גם הקרקע לב"ח השני כיון שהיתה בשעת הלוואתו. דשעבוד בע"ח מאוחר על הקרקע מתלי תלי משום שעבודו של ראשון וכיון דפקע שעבודו של ראשון קיימא שעבודו של ב"ח השני המאוחר עליו. אלא אפילו להפוסקים דס"ל היכי דהדרא השומא בעינן הקנאה חדשה. ג"כ יש לומר דהוי השדה מה שחזרה להלוה כמו דקנה דתקנו חכמים דהשומא דבעי למהדר הוי כמתנה ע"מ להחזיר דס"ל להריטב"א בקידושין (דף ח') דבעינן קנין חדש כשיחזיר לו הנותן ע"ש. וא"כ כיון שהי' השדה זו בשעת הלוואתו נשתעבד ג"כ לב"ח מאוחר רק דשעבודו מתלי תלי משום שעבודו של ראשון ודמי ללוה שלוה ואח"כ נתן נכסיו במתנה על מנת להחזיר אם הי' הקרקע זו בשעת הלוואה אפי' היכי דלא כתב לו דאקני הב"ח גובה הימנו כמבואר בתשו' הרא"ש שהובא בטור חו"מ (סי' קי"א) ובחו"מ ש"ע (סי' קי"א סעי' י"ט)

לכן נראה לפרש הירושלמי דמיירי דהב"ח בא לטרוף מהלוקח בזה אמר אם פישר הלוקח עם ב"ח מוקדם תו לא אתי הב"ח מאוחר וטריף מיני'. אך לפי זה חמוה מאי דפריך רבי יוסי ולא כתב לו דאקני דמאי שייך דאקני לגבי לוקח מאי דסליק לב"ח המוקדם במעות דידיה וקנה מהב"ח הקרקע. אפשר לומר דהטעם בזה כיון דהמוכר כתב לו אחריות על שדהו וחוזר על המוכר בדמים שסילק לבע"ח. א"כ הוי הדמים שנתן הלוקח להב"ח כמו דקנה השדה עבור המוכר וחזר ומכר ללוקח. ודמי להא דאמרינן בב"ב (דף קנ"ז) כיון דלוה וחזר וקנה יחלוקו בע"ח גובה חצי שבח ופי' רשב"ם שכיון שמכר לו שדהו וכתב לו אחריות עליהן ואח"כ השביחן הלוקח נמצא המלוה והלוקח שניהם נושין בלוה ונמצא השבח קנוי אחר שעבוד שניהם למלוה בחובו וללוקח בכסף מקנתו לפיכך חולקין השבח כדין לוה ולוה וחזר וקנה ע"כ אין למלוה רק חצי שבח עכ"ל. וכ"כ הרא"ש בפ"ק דב"מ (דף ט"ז) דהשבח הוי כמו' שקנה המוכר וחזר ומכר ללוקח. ועי' בסמ"ע (סי' קט"ו ס"ק ג') והתם לא הוי רק משום נעילת דלת כמ"ש הסמ"ע שם. א"כ גם הכא הוי כמו שקנה המוכר השדה מב"ח וחזר ומכר לו כיון דאחריותו על המוכר להחזיר לו הדמים שנתן לב"ח הוי כמאן דקני המוכר השדה וחזר ומכר לו מפני אחריות שלו וחוזר על המוכר על הדמים שנתן לב"ח. א"כ הוי השדה דאקני כמו דהוי השבח דאקני. ומשני דלא אתיא אלא ביורש דגבי יורשים ודאי לא גבה הבע"ח המאוחר מינייהו. אם אמרו בפירוש שנותנים המעות בעד הקרקע כיון דאינו מחוייבים ליתן המעות לב"ח דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי. ואין להם על מי לחזור על הדמים שנתנו לב"ח בשביל הקרקע הוי כמאן דקני יתמי נכסי מדידהו אבל הלוקח שחוזר על המוכר על הדמים הוי השדה כמו דאקני לגבי המוכר. (או דמיירי ביורש שמת המוכר והבע"ח בא לטרוף מהלוקח דהשתא ליכא למימר דהוי כמו שקנה המוכר וחזר ומכר להלוקח)

גם הא דמשני רבי חנינא אפילו בב"ח אתיא ההיא בדלא כתב לו דאקני או שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו היינו ג"כ דהלוה קיים והב"ח בא לטרוף מהלוקח. א"כ אמרינן מה שנתן. הלוקח לב"ח המוקדם המעות הוי כמו דטריף הבע"ח מוקדם ומכר להלוקח דתו לא מצי בעל האפותיקי שהוא בע"ח מאוחר לחזור עליו. דנתבטלה שעבודו כיון דהתנה עמו שלא יהיה פרעון אלא מזו כמבואר בחו"מ (סי' קי"ז סעי' א') בהגהת הרמ"א עשה שדהו אפותיקי מפורש שאמר לא יהא לך פרעון אלא מזו ונמצא השדה אינו שלו דגובה משאר נכסים (דטעות