ברית יעקב חלק א רא

עוד נראה לענ"ד באפותיקי מפורש דאמר לא יהא פרעון אלא מזו. לא הדרא השומא אע"ג דקודם שגבה יכול הלוה לסלק במעות או במטלטלין כמ"ש הסמ"ע והש"ך (בסי' קי"ז ס"ק ב'). מכל מקום היכי דגבה האפותיקי דהגבו לו ב"ד. הוי כמכורה מעיקרא מעת ההלואה. אע"ג דהי' יכול לסלק מקודם במעות דהוי כמו שהתנה מעיקרא עם המלוה אם ובוא לגבות קרקע לא יהא לך פרעון אלא מזו. אבל הברירה כיד הלוה לסלק לו במעות (ועי' בש"ך סי' קט"ו ס"ק כ"ו). ואפשר דגם המלוה כופה להלוה ליתן לו מעות אם יש לו. דהתנאי לא הי' רק על מה דסומך דעתו עליו היינו על הקרקע דעיקר אחריותו עליו. התנה עמו שלא יהי' לו פרעון אלא מזו. אבל אם יש להלוה מעות צריך ליתן לו כדינו. אבל אח"כ שהגבו ב"ד באפותיקי מפורש להמלוה הוי כמכורה למפרע משעה ראשונה. א"כ כיון דהוי כמכורה א"כ לא שייך בזה שמכר מעצמו לומר דשומא הדרא. וראי' לזה מהא דקיי"ל דאם רוצה הלוקח לסלק לו במעות את המלוה הרשות בידו. וישאר לו הקרקע וישאל מהמוכר מה שפרע להמלוה עבורו. ואם עשאה אפותיקי מפורש דאמר לי' לא יהא לך פרעון אלא מזו. אינו יכול הלוקח לסלקו במעות. כמבואר בחו"מ (סי' קי"ד סעי' ג'). והרמב"ם והב"י בחו"מ (סי' ק"ג סעי' ט') ס"ל דגם ללוקח הדרא השומא שהגבו ב"ד ממנו. א"כ קשה אמאי לא יכול לסלק הלוקח במעות באפותיקי מפורש. כיון דאפילו אם יגבה ממנו האפותיקי ע"כ יהיה צריך להחזיר לו במעות שיתן לו משום דשומא הדרא ללוקח. א"כ כ"ש קודם הגביה אם מסלקו במעות אמאי אינו יכול לכופו לקבל מעותיו. ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטריחינן ואהפוכי בי מטרתא למה לי. וכן בסי' ק"ז (סעי' ג'). יורש שמכר נכסי אביו והי' אפותיקי מפורש אינו יכול לסלק במעות. וכ"כ הש"ך (בסי' קי"ז ס"ק ב') בשם הרב המגיד שכתב בשם הרמב"ן והרשב"א דבאפותיקי מפורש אפילו יורשיה אינן יכולים לסלק במעות. שהרי היא כמכורה כיון שלא פדאה האב ולא צוה לפדותו עכ"ל. והא ליורש לכ"ע שומא הדרא ויכול לכופו אחר הגביה שיהדר לו השומא במעות שלו. א"כ כ"ש קודם הגבי' אמאי אינו יכול היורש לסלק לו במעות והפוכי בי מטרתא למה לי. וע"כ מוכח דאפותיקי מפורש לא הדרא השומא. אע"ג באפותיקי מפורש בעינן שומא והכרזה ואינו יכול המלוה לירד בלא רשות ב"ד כמבואר בסי' ק"ג (סעי' ו'). מכל מקום אחר שהגבוהו לו ב"ד האפותיקי מפורש לא נקראת שם שומא עלי' רק הוי כמכורה למפרע משעת הלואה

אך מצאתי בחידושי ריטב"א בב"מ (דף ל"ה) שכתב מצאתי להרמב"ם ז"ל שכתב דשומא הדרא ללוקח כמו ללוה גופיה. ונראה דדוקא בלא שוויא ניהלי' אפותיקי כיון דקיי"ל דהלוקח מצי לסלק לב"ח מעיקרא בזוזי הכי נמי השתא אמרינן דהדרינן לי' משום ועשית הישר והטוב. אבל אי שוויא ניהלי' אפותיקי דמעיקרא לא הוי מצי לסלוקי בזוזי השתא נמי לא הדרא ללוקח משום ועשית הישר והטוב. מיהו גבי לוה אפילו שויא אפותיקי הדרא לי'. דהא הוי מצי מעיקרא למפרעי' ולסלוקי מהאי ארעא עכ"ל. ולענ"ד אינו ראי' מהא דבשעת טרפא יכול לסלוקי בזוזי ע"כ יהי' יכול לסלק אחרי הגבי' ולהדר השומא לעולם. כמ"ש הרא"ש בכתובות גבי ההוא גברא דהוי לי' תרין אפדנא דגם רבא מודי נהי בשעת טרפא יכול לסלוקי בזוזי מודה הוא לאחר שירד לקרקע בשומת ב"ד תו לא מצי לסלוקי בזוזי. א"כ באפותיקי מפורש לכ"ע דהוי כמכורה למפרע משעת הלואתו לא הדרא השומא אפילו ללוה גופיה כמ"ש לעיל

עוד נראה לענ"ד הא דשומא הדרא ללוה דוקא אם הלוה רוצה ליתן מעות בעד כל חובו ויחזור לו השומא. אבל אם הלוה נותן רק חצי החוב. ורוצה שיחזיר לו מחצית השומא אע"ג שישאר שיעור קרקע להמלוה. אינו יכול לכוף המלוה שיחזיר לו מחצית השומא. וכה"ג מבואר בחו"מ (סי' ע"ד סעי' ד'). אם משכן לו שדהו או אפילו שתי שדות אינו יכול לכופו שיחזיר לו חצי המשכונא בחצי המעות. וכ"ש בכה"ג שגבה המלוה בתורת גביה בב"ד ומדינא ארעא לא מהדר רק משום ועשית הישר והטוב אמרו רבנן דתהדר. אבל לחצאין לא תקנו רבנן שתהדר. ובזה ג"כ יש לדחות ראית מוהרש"ל דבכתובה לא אמרינן דשומא הדרא מהא דבאלמנה ששמה לעצמה דאמרו מאן שם לך. דסיפוק לי' דשומא הדרא. דנפקא מינה דכיון דאמרינן דהשומא בטלה א"כ אפילו מחצית השומא יכולין היורשים לכופה להחזיר להם מה ששמה לעצמה ומשום שומא הדרא לא הדרא לחצאין

אך מדברי התוס' (ב"ק דף ט') ד"ה ורב אמר בטלה מחלוקת גבי אחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהן. רב אמר בטלה מחלוקת. וא"ת מכל מקום יתן לו מעות ויפדה הקרקע מיד בעח דקיי"ל דשומא הדרא לעולם. ויש לומר דנ''מ היכי דזבנא או אורתה דאמר התם לא הדרא. וכ"כ התוס' בב"ב (דף ק"ז). מוכח לכאורה דיכול להחזיר מחצית השומא. דהאח השני לא יתן רק מחצית מעות על חלקו לפדות הקרקע ולא יהדר רק חצי השומא שנטל מחלקו של אחיו. וא"כ אי נימא דלא להדר לחצאין לא מקשו מידי. ואפשר דכוונתם דיתן אחד מחצית מעות והאח השני יתן מחצה. שוב ראיתי בבעה"ת (שער ס"ט) אחרי שכתב דברי הרמב"ן אם משכן לו שדה לחברו או שמשכן שתי שדות בהלואה אחת אין הלוה יכול לכופו להמלוה להחזיר חצי המשכון בחצי מעות דאמר לי' אכולה שדה יהבית ולא אפלגא. ודבר זה הדעת נותנת. וכתב בעה"ת ויש לנו תוספת ראי' עליו מפרק בית כור בשמעתתא דבטלה מחלוקת עכ"ל. והביאו ג"כ הב"י (בסי' ע"ד). וכוונתו ע"כ על קושית התוס' דיתן מעות ויפדה דשומא הדרא. וע"כ דאינו יכול לפדות מחצית השומא. וע"כ גבי משכנתא נמי דינא הכי והוא כמ"ש

והנה הרא"ש בתשו' כתב הא דאמרינן זבנא אורתה לא הדרא השומא. היינו דוקא בהוריש מחיים אבל בירושה דממילא. יורש במקום המוריש קאי ומהדר השומא. וירושה דממילא דחוזרת דוקא ביורש אחד הוא דהדרא השומא. אבל אם היו יורשים הרבה דקיי"ל אחים שחלקו לקוחות הן א"כ הוי כמו זבנא דאותו שירש שדה מאביו מכר חלק שהי' לו בקרקע שגבה אביו בחובו לאחיו. ואחיו מכר חלקו שהי' לו בקרקע של אביו. והוי לי' כמו זבינא דלא הדרא כי אדעתא דארעא נחית מי שנפל לחלקו השומא שיהי' לו בקרקע כמו לאחיו. ולא שיירש אחיו בקרקע והוא מעות כמ"ש הטור. והובא ברמ"א (סי' ק"ג סעי' יו"ד). וראיתי להט"ז שתמה בזה על הרא"ש. דהא דאמרינן דאחין שחלקו לקוחות הן. אלא מה שבין האחין גופייהו כגון דמחזירין זה לזה ביובל כדאמרינן בגיטין (דף מ"ח) ולענין בא ב"ח ונטל חלקו של אחד מהן בב"ק (דף ט'). משא"כ לענין אינש אחרינא. שתיכף שמת אביהן נפל הירושה לפניהן. וכולהו במקום אביהן הן ועל יהו רבעה המצוה דשומא הדרא וכל אחד שוה בזה לא אמרינן בזה האחין שחלקו לקוחות הוי לגבי אינש אחרינא. וראי' מב"ק (דף קי"א) מריש הגוזל ומאכיל דאמרינן מת והוריש לבניו לא הוי שינוי רשות דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי. והא התם מיירי ביורשים רבים. דהא הגוזל ומאכיל את בניו תנן. ואפ"ה לא מחשבינן אותם ללוקח נגד הנגזל וע"כ כיון דכולם נתחייבו להנגזל נגד אביהם לא מהני חלוקה דידהו. ואין לומר דשם מיירי בלא חלקו ביניהם. דהא רבא לא משכח פרוקא שם אמאי פטורים והוצרך לומר חסורי מחסרא ואמאי לא אמר דמתניתין מיירי שחלקו וע"כ דחלוקתם לא מהני לגבי הנגזל והכי נמי כאן לענין הלוה עכ"ל

ולענ"ד אפשר לומר דאינו ראי' דיש לומר דרבא לטעמא אזיל דאמר בבכורות (דף מ"ח). דכ"ע אית ליה דרב אסי דמספקא לן אי אחים שחלקו לקוחות הוי או יורשים הוי עי"ש. א"כ לא מצי רבא הכא לאוקמי דמיירי שחלקו ביניהם הגזלה. כיון דהוי ספק בקנין דלמא אחים שחלקו יורשים הוי ולא הוי שינוי רשות כלל או לקוחות הוי והוי שינוי רשות. דא"כ אמאי פטורים מלשלם. כיון דהוי הגזילה בידם. וספק אם קנו הגזילה ובספק קנין לא מצי לקנות הגזילה. אבל לדידן דקי"ל אחין שחלקו לקוחות הן א"כ דינם כלוקח והוי כזבנה דלא מהדר השומא

אמנם קשה לי על הרא"ש דהא טעמא דאמרינן דאחין שחלקו לקוחות הן משום דאין ברירה כמ"ש הרשב"ם בב"ב (דף ק"ו). דנמצא כל אחד נטל חלק אתיו והחליפו זה בחלקו של זה. וכ"כ רש"י בבכורות (דף מ"ח). ועי' בתוס' גיטין (דף מ"ח ד"ה אי לאו).