ברית יעקב חלק א קצה

יכול לפסול בעצמו את העדים ותפסינן דיבורו דידי' שלא נפרע. א"כ בכה"ג שאומר שלוה משמעון ונשבע. ואח"כ הכחישו אותו העדים שלא לוה כלל ולשקר נשבע. א"כ יש לומר כיון דמהימן מחמת הודאת בע"ד לפסול העדים שאומרים שלא לוה ותפסינן דבורי' דידי' שבאמת לוה. א"כ לא הוי חשוד על השבועה ועדותם כמאן דלתנייהו דמי. ועי' בבעה"ת (שמר י"א) וצ"ע

סימן צג

ראיתי להש"ך בס' תקפו כהן (סי' ע"ט) שכתב וז"ל הא פשיטא דאם מביא שני עדים שלקח משלו מוציאין ממנו. אפילו אינו טוען ברי וכן משביעין ע"פ עד אחד אפי' אינו טוען ברי כמו שנתבאר בחו"מ (סי' ע"ה). אלמא דעפ"י עדים או ע"פ ע"א חשובה טענתו כטענת ברי דהא קיי"ל דאין נשבעין על טענת שמא. א"כ כיון דהפוסק חשוב כעדים או עכ"פ כעד אחד א"כ הוי כטוען טענת ברי עפ"י העד או עפ"י עדים במה שאומר קים לי' כהאי פוסק. וכן בתשו' מהור"ר אהרן בן ששון (סי' ע"ד) האריך אם יכול לשבע בערכאות של עכו"ם בסתם שחייב לו ע"פ טענת קים לי. ואף שהניח שם בצ"ע וגם לפענ"ד לכאורה דאינו יכול לשבע וכדעת אותו גדול שהביא שם בתשובתו. מכל מקום בזה נראה לי כדבריו דהוי כמו טענת ברי ע"פ העד או העדים דפשיטא דהתם נמי אינו יכול לשבע עכ"ל. נראה מדבריו אפילו ישנו שני עדים שלקח חברו ממונו אינו יכול לשבע שחייב לו חברו ודבריו תמוהים לי מיבמות (דף קכ"א). ההוא דהוי קאמר ואזיל מאן איכא בי חסא טבע חסא. אמר רב נחמן האלקים אכלו כורי לחסא. ובהגהת מרדכי בשם תשו' מוהר"מ. ואין להקשות היכי אישתבע רב נחמן שמת והרי אשתו אסורה. ויש לומר משום דרובא מתים. ואפילו בדיני נפשות אזלינן בתר רובא. אלא שבכאן החמירו חכמים ואמרו שלכתחילה לא תנשא עכ"ל. א"כ אפילו ע"פ רוב דרובא נטבעים ומתים מותר לשבע שמת. כ"ש עפ"י עדים דעדיפא מרובא וחזקה דמהימני בכל התורה כולה ודאי יכול לשבע ע"ז שחייב לו דהוי כמו דיודע הבירור בעצמו

ומזה נראה לי אפילו עפ"י עד אחד היכי דמהימן עד אחד כמו באיסורין דאומר עד אחד דיין כשר דעד אחד נאמן באיסורין דיכול לשבע ע"ז דהוא יין כשר. דכיון דנתנה התורה נאמנות לעד אחד הוי כבירור ודאי כמו בחזקה ורובא דמותר לשבע ע"ז כמו דאשתבע רב נחמן כמ"ש המרדכי בשם מוהר"מ. ואפשר גם בממון ע"פ עד אחד דחייב לשבע נגד העד ולפמ"ש התוס' בב"מ (דף ל"ד) בשם ריב"ם דכל כמה דלא נשבע הוי העד כשנים. הוי שרי התובע לשבע שחייב לו חברו. ולא הוי משום שבועת שקר. אלא כיון דחברו יכול לשבע נגד העד ולהכחישו והוי העד כמאן דליתא. אסור לשבע מתחילה דלמא חברו יכחיש וישבע נגד העד והוי למפרע שבועת שקר

אך נראה דברי עפ"י העד (שאינו לפנינו). אע"ג דבחו"מ (סי' ע"ה סעי' כ"ג) יש אומרים דהוי כטענת ברי. לא אמרינן דהוי כברי רק להשביע היסת דאין משביעין על טענת ספק. אבל אם תובע ראובן מנה לשמעון ושמעון טוען ברי שפרעתיך ע"פ אחר והוא אינו יודע לא אמרינן דהוי כמו שטוען ברי שפרעתיך אלא דהוי כאיני יודע אם פרעתיך דחייב לשלם. דהר"ן בקידושין (דף מ"ג) גבי אמר לשנים צאו וקדשו לי האשה הן הן שלוחיו הן הן עדיו וכן בדיני ממונות. כתב דבגמ' דייקינן עלה מאי קסבר. אי קסבר המלוה את חברו בעדים צריך לפרעו בעדים הני נוגעים בעדותן הן. דאי אמרי לא פרעינא אמר להו פרעוני. כלומר והשתא כי אמרי פרעינא נמצא פוטרין את עצמן שהרי פעמים שמוסרן להן בעדות דהוי כמלוה את חברו בעדים שצריך לפרעו בעדים. ואי קסבר המלוה את חברו בעדים א"צ לפרעו בעדים הני עדים למה לי. דקס"ד דכיון שהוא ברי שנתן ע"פ שלוחיו. וחזקה שליח עושה שליחותו והם ג"כ אומרים נתננו. הרי זה ברי על פיהם ויכול לומר בברי שפרעו. ומפרקינן הני מילי דאמר ליה פרעינהו ניהלך הכי נמי. הכא במאי עסקינן דאמר לי' ע"י שליח. ואמטו להכי אצטרך עדים כלומר שאין אדם יכול לטעון ברי ע"פ אחרים עכ"ל והכי הוי הגרסא בגמ' לפני הר"ן וכ"כ בחידושי רשב"א בקידושין (דף מ"ג) א"ה אי קסבר המלוה את חברו בעדים כו' ואי א"צ לפרעו בעדים עדים למה לי. דאהדר לי' כיון דלאו איהו אמר לי' פרעתיך אלא ע"י שליח לאו ברי גמור לומר על ידיהם פרעתיך אלא שאם הם כשרים הם נאמנים מתורת עדות. ועי' בש"ך (סי' ע"ה ס"ק ס"ב) אם העדים העידו לו שלקח חברו ממון שלו ודאי הי' חייב לשלם אע"פ שהתובע אינו יודע כי אם ע"פ העדים עי"ש. א"כ אם תובע ע"פ עדים והלוה אומר א"י אם פרעתיך חייב לשלם ולא אמרינן דטענת ברי ע"פ אחרים לא הוי כברי)

וכן מוכח בחו"מ (סי' קכ"א סעי' ט'). היכי שאמר הלוה תוליך לפלוני מעותיו שבידי והשליח אומר שמסרם למלוה והמלוה אומר שלא קיבל השליח אינו נאמן מפני שנוגע בעדות שצריך לשבע לפטר. מיהו אם פטרוהו מתחילה משבועה כשמסרוהו בידו הרי הוא עד אחד ומזקיק למלוה שבועה דאורייתא עי"ש ובש"ך (ס"ק נ"ד). והכא הלוה טוען שפרעתיך ע"י אחר היינו ע"י השליח לא אמרינן דהוי כטוען ברי שפרעתיך וישבע שפרעו ופטור וע"כ כיון דהוא אינו יודע אם נפרע המלוה והוי איני יודע אם פרעתיך לא הוי כברי שפרעתיך כמ"ש הר"ן והרשב"א ואינו יכול לשבע ע"ז שפרעו. אבל היכא דאיכא ב' עדים שפרעו. יכול לשבע ע"ז שפרעו דלא גרע מרוב וחזקה דאשתבע רב נחמן דאכלו כורי לחסא משום דרוב נטבעים אינן ניצולין ומתים

ולכאורה קשה לי היכי אשתבע רב נחמן האלקים דאכלו כוורי לחסא דודאי מת. דהא משמע דההוא דקאמר ואזיל מאן בי חסא טבע חסא הוא בעכו"ם מסל"ת כהני עובדי דמייתי לעיל. אלא מתניתין דקתני ובעכו"ם אם הי' מתכוין אין עדותו עדות. היכי משכחת לי' במסיח לפי תומו כההוא דקאמר ואזיל מאן איכא בי חואי מאן איכא בי חואי שכיב חיואי ואנסבא רב יוסף לדביתהו: ההוא דהוי קאמר ואזיל לי' לפרשא זריזא כו'. וכן מבואר בריטב"א ביבמות (דף קכ"א) ד"ה מאן איכא בי חיואי וכאידך עובדא אמרי מאן איכא בי חסא טבע חסא ש"מ דעכו"ם מסיח לפי תומו כיון שאמר מת פלוני סגי ולא בעי למימר קברתיו עי"ש. וכ"כ הרא"ש בתשו' (כלל י"ח אות יוד) וה"ה (בפי"ג מה' גירושין ה' כ') הא קיי"ל דעכו"ם מסל"ת אינו נאמן אלא בעדות אשה בלבד ולכל איסור תורה לא מהימן עכו"ם במסל"ת א"כ היכי אשתבע רב נחמן. והיכי סמוך אעכו"ם מסל"ת לאיסור שבועה. דלשבע ע"ז אינו יכולין לסמוך ע"ז דטבע חסא

ואין לומר בעדות אשה גופא דמהימן עכו"ם מסיח לפי תומו. א"כ מחזיקין אותו שמת א"כ ממילא מותר לשבע ע"ז דהוא מת. דלא יהא תרתי דסתרי. דזה אינו. דהא בעדות עכו"ם מסל"ת אע"ג דמתירין האשה על פיו. אין היורשים נכנסים לנחלה על פיו כמ"ש הרמב"ם (בה' נחלות פ"ז ה' א'). ולא אמרינן כיון דנאמן להשיא את אשתו נאמן שירדו היורשים לנחלה שלא יהיו תרתי דסתרי אהדדי]

עוד קשה לי אפילו דנימא דההוא דקאמר ואזיל מאן איכא בי חסא טבע חסא הוי בישראל המעיד. הא קיי"ל דע"א אינו נאמן בעדות אשה רק מדרבנן משום דאשה גופא מידק דייק. ומתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלתה בתתילתה. א"כ זה דוקא אם אח"כ נשאת האשה נתברר דהגדת העד אחד או העכו"ם מסל"ת הוי דברים אמיתים. אבל כל כמה דלא נשאת היכי מותר לשבע ע"ז והיכי אשתבע ר"נ. דהא קודם שנשאת לא ידעינן אם כן הוא. דאולי לא תידק האשה ולא תנשא. או תידק ותתודע בירור הדברים שנא כן הוא ולא תנשא. וכיון מדאורייתא לא מהימן ע"א או עכו"ם במסל"ת. היכי סמך רב נחמן באיסור שבועה דאורייתא. דלא מהימני באשה רק משום עגונה. ומשום חומר שהחמרת בסופה והיא דייקא הקילו חכמים. ויש להוכיח מזה כדעת האומרים דעד אחד באשה מהימן מדאורייתא. משום דהוי מלתא דעבידא לגלויי דאשה דייקא ומנסבא וירא לשקר כמ"ש הריטב"א והנימוקי יוסף בריש האשה רבה ומיירי הך עובדא דמאן איכא בי חסא בישראל המעיד וצ"ע