ברית יעקב חלק א קצד

עליה לזכור הדבר אם הלוה ממנו או קיבל פקדון אמרינן ודאי לא שכח דמלתא כהאי דכירי אינשי. ע"כ אפי' שלא הי' בזמן קרוב כ"כ אם נשבע ע"ז הוי חשוד ולא תלינן בשכחה

אך לפמ"ש הרשב"א בתשו' הביאו הב"י (בסי' ל"ד מחודש ז') על אחד שהעידו עליו שעבר על שבועתו וטוען שוגג הייתי אינו נאמן להכשיר עצמו למסור לו שבועה שאם כן אין לך חשוד אפילו בשבועת העדות דיכול הוא לומר שכחתי וסבור שכן היה כדאמרינן בכתובות (דף ל"ג) עדים זוממים ממונא משלם מלקי לא לקי. משום דלאו בני התראה נינהו. אמר רבא תדע נתרי בהו מעיקרא אמרי אשתלין עכ"ל. ע"כ צריך לחלק אע"ג דאמרינן בכתובות גבי עדות שיכולין לומר אשתלין מכל מקום היכי דנשבע ע"ז שאני. דאדם מדקדק בשבועתו ע"כ אחר שנשבע אינו נאמן לומר שכחתי העדות. אי יש לומר משום דהתם הוי התראה למיתה או למלקות ע"כ יכולין לומר אשתלין. אבל לפסול לעדות ולשבועה דא"צ התראה כמ"ש הרמב"ם (פי"ב מה' עדות ה' א') והטור בחו"מ (סי' ל"ד סעי' ל"ה) אם באו עדים שעשה העבירה אעפ"י שלא התרו בו והרי אינו לוקה מכל מקום הרי זה פסול לעדות במה דברים אמורים שעבר על דבר הפשוט בישראל שהוא עבירה כגון שנשבע לשקר או לשוא או גזל וכיוצא בו עכ"ל

והנה הש"ך בחו"מ (סי' ל"ד ס"ק ח') כתב בהא שכתב הרמ"א בשם הרשב"א מי שבאו עדים שעבר על שבועתו אינו נאמן לומר שוגג הייתי. ונראה דהרשב"א לטעמי' אזיל כמו שכתב הר"ן בשמו בפרק כל הנשבעין גבי שכנגדו חשוד על השבועה אחד שבועת העדות כו' דאינו יכול לטעון שכחתי. אבל לפי מה שכתב הר"ן שם דמיירי שהי' העדות קרוב כ"כ דאי אפשר לתלות בו שכחה א"כ משמע דהיכי דאינו קרוב כ"כ יכול לטעון שכחתי. ונראה בכה"ג מיירי מוהרש"ל ולפ"ז אפשר לומר דאף שוגג הייתי מצי למימר דהא הרשב"א יליף לה משכחתי ואפשר דשוגג הייתי גרע טפי והרשב"א יליף לה מכח כל שכן עכ"ל. וכ"כ הש"ך (בסי' צ"ב ס"ק א') ע"ש. ולפמ"ש לעיל גם הר"ן מודה בשבועת הפקדון ובשבועת מלוה דאינו יכול לומר שכחתי אפי' היכי שלא הי' קרוב כ"כ משום דכה"ג רמיא עליו לזכור לא תלינן בשכחה. ולא דמי' לעדות דיש לומר דלא רמי' עליו כולי האי. וכן מוכח מדברי הרמב"ם (פי"ב מה' עדות) והטור בחו"מ (סי' ל"ד) דהיכי דבאו העדים שעשה העבירה בדבר שפשוט איסורו בישראל כגון שנשבע לשקר או לשוא. ע"כ אינו יכול לומר שכחתי משום דבשבועה אדם מדקדק ע"כ אינו יכול לטעון שכחתי וכ"ש היכי דהוי בכפירת ממון חברו

ונראה לי אפי' לדעת הרשב"א דאינו יכול לומר שכחתי או היכי דנשבע על מלוה או פקדון דגם הר"ן מודה דאינו יכול לומר שכחתי. זהו דוקא אם יש עדים כמו בכפר במלוה או פקדון ונשבע ויש עדים שלוה והפקיד אצלו. או בשבועת העדות דאיכא עדים אחרים שראו העדות באותו מעמד והי' קרוב כ"כ דאינו יכול לתלות בשכחה. ע"כ כיון דיש עדים ע"ז דנשבע לשקר לא תלינן שמא שכח דאין ספק מוציא מידי ודאי עדים שיודעים שנשבע לשקר. אבל היכי דליכא עדים שנשבע לשקר אפילו יש עד אחד יש לומר דתלינן בשכחה. וכה"ג כתבו התוס' בב"מ (דף ו') ד"ה ספק מלוה ישנה דבגזלן ודאי או כופר בפקדון אין להכשיר מטעם ספק מלוה ישנה יש לו עליו. וכן הוא בחו"מ (סי' צ"ב סעי' ג')

ובזה נראה ליישב מה שתמה בתומים (סי' פ"ז ס"ק כ"ט) הא דאמרינן בשבועות (דף ל"ח) האי דיינא דאשבע בלא נקיטת חפץ נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר. וכן הא שכתב הרי"ף בתשו' ומבואר בחו"מ (סי' פ"ז סעי' י"ג וסעי' י"ד) כפר הכל ונשבע היסת בלא נקיטת חפץ ואח"כ חזר והביא עד אחד חוזר ונשבע שבועה דאורייתא בנקיטת חפץ. דהא כיון דחשוד אממונא חשוד אשבועתא אלא משום ספק מלוה ישינה משביעין ליה דפרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא. א"כ הכא דכבר נשבע שבועה קלה בלא נקיטת חפץ אמאי צריך לחזור ולשבע דממה נפשך אם נשבע באמת שבועה שנית למה לי ואם נשבע מתתילה לשקר א"כ אפילו בשבועת היסת הוא חשוד על השבועה ולא פרשי א"כ ישבע ג"כ אח"כ שבועה חמורה. וכה"ג קשה אפילו למ"ד דלא אמרינן חשוד אממונא חשוד אשבועתא. דהא כתבו התוס' בב"מ (דף ה') ד"ה דחשוד אממונא בשם הר"ר יהודא חסיד הא דחשוד אממונא כשר לשבועה משום דע"י שבועה יפרוש מגזל. אבל גזלן ודאי כשם שמממון אינו פורש ה"ה ע"י שבועה. א"כ היכי דכבר נשבע דחשוד לשבע ג"כ שבועה חמורה אמאי חוזר ונשבע ע"ש

ולפמ''ש אפשר לומר כיון שלא נשבע כדינו דצריך לשבע בנקיטת חפץ לא אמרינן מאי מועיל שבועה שנית מטעם ממה נפשך. דיש לומר אולי בשבועה ראשונה לא נשבע לשקר מטעם שמא שכח המלוה ולבי' אנסי' ע"כ נשבע ולא נוציאו מחזקת כשרות דידיה דנשבע במזיד לשקר כיון דליכא עדים ע"ז. ועתה נזכר מהמלוה אלא משום ספק מצוה ישנה יש לו עליו ע"כ אינו פורש מספק ממונא. לכן כל שלא נשבע כדינו בנקיטת חפץ או דבא אח"כ עד אחד להכחישו יכולין להטיל עליו שבועה שנית כדינו. דאולי יפרוש עתה ע"י שבועה כיון דליכא עדים שאומרים שנשבע לשקר יש לתלות בשכחה דשכח המלוה בשבועתו ע"כ נשבע. ועתה אילי נזכר מהמלוה רק ספק מלוה ישנה יש לו עליו ואינו פורש וע"י שבועה יפרוש

והנה נסתפקתי בהאי דינא דחשוד על השבועה אם ראובן נשבע שלוה משמעון מנה ובאו עדים והכחישו אותו שלא לוה כלל משמעון ולשקר נשבע אי הוי חשוד על השבועה דאפשר לומר דעל הלואה לא מהימני העדים משום דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי. א"כ תפסינן דיבורו דידיה שלוה משמעון א"כ גם על השבועה מהימן ולא מקרי חשוד אע"ג שהעדים מכחישים אותו

ולכאורה הי' נראה לומר דאפילו כה"ג הוי חשוד על השבועה דהא דמתחייב באומר שלוה משמעון משום דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי לאו משום דאמרינן דהני עדים שקרי נינהו דחזקה דתרי עדים לא משקרי ולא אמרי בדדמי. אלא משום דהוא יכול להתתייב עצמו ומתחייב עצמו בהודאת פיו בחיוב חדש אע"ג דבאמת לא לוה כלל אפ"ה כיון שהודה שלוה התחייב בהודאת פיו וחיובו נעשה השתא בהכחשת עדים דמחייב עצמו בדבר שאינו חייב דמהני כמבואר בחו"מ (סי' מ'). א"כ הוי ודאי חשוד על השבועה דלשקר נשבע דהא באמת לא היה הלואה כלל משמעון כדברי העדים. דאלו הי' אומר בלשון חייב אני לך ונשבע ואח"כ באו עדים שלא לוה כלל ואינו חייב לו בזה יש לומר דהשתא דמתחייב לו בחיוב חדש וגם התחייב עצמו בזה בשבועה ולא היה השבועה בשקר דהשתא מחייב עצמו בשבועה. אבל אם נשבע שלוה מנה משמעון וזה הוי שקר ואע"ג שהודאת בע"ד כמאה עדים דמי דמהני לענין ממונא לחייב עצמו בחיוב חדש מ"מ השבועה היתה לשקר שלוה משמעון והוא לא לוה והוי חשוד על השבועה

אבל זה אינו דהא קיי"ל באומר לא היו דברים מעולם כאילו אומר לא פרעתי. ומהימן נגד עדים שאומרים לוה ופרעו כדאיתא בשבועות (דף מ"א) ובחו"מ (סי' ע"ט סעי' א'). משום דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. והכא ליכא למימר דהא דמהימן נגד עדים. משום דהוא יכול לחייב עצמו בחיוב חדש מהשתא. דהא הוי הודאה מתוך הכפירה שלא רצה כלל להתחייב את עצמו בחיוב חדש. וע"כ דהטעם דמהני הודאת בע"ד משום דיכיל לפסול העדים לגבי חובתו. ואמרינן דלא הי' המעשה כדברי העדים. ועוד דכה"ג דהוי הודאה בחזקת שהוא חייב לו מכבר. לא שייך לומר דהיא מתחייב עצמו בחיוב חדש. ועי' בחו"מ (סי' פ"א סעי' כ'). וכן מוכח מדברי הרמב"ם (ה' טוען פ"ז ה' ז') הובא בחו"מ (סי' ע"ט סעי' ג'). מי שהודה בב"ד שחייב לזה התובע מנה. ואח"כ אמר נזכרתי שפרעתי לו והרי עדים הרי זה עדות מועלת ועושים על פיהם. ולא אמרינן דמכל מקים התחייב עצמו מכבר דאע"ג שאינו חייב לו דפרעו מ"מ מתחייב עצמו בחיוב חדש. וע"כ משום דהוי רק הודאה בחזקת שחייב לו מכבר ולא בא להתחייב עצמו בחיוב חדש. וכמ"ש הש"ך (בסי' מ' ס"ק א'). וע"כ מה דאמרינן בהא דאומר להד"מ כאילו אומר לא פרעתי. דמהימן נגד עדים שאומרים שלוה ופרע. דהוי הודאת בע"ד משום דהוא