ברית יעקב חלק א קצג

אין עד אחד מסייע פוטרו דהוי כקם לממון וכ"כ (בסי' ע"ה ס"ק ס"א). דזה אינו דשאני הכא בחשוד כיון דרוצה לשבע אלא דאין אנו מניחין לו כמ"ש התוס' בב"מ (דף ה') ד"ה שכנגדו דע"כ לא אמרינן בחשוד מתוך שא"י לשבע משלם

ונראה לי בזה דהא אנן קיי"ל בכל מלוה בשטר דאם הנתבע אומר השבע דלא פרעתיך דצריך בעל השטר לשבע ואם אינו רוצה לשבע אינו נוטל. מכל מקום אם תפס אפילו בעדים לא מפקינן מיני' כמבואר בחו"מ (סי' פ"ז סעי' יו"ד). והסמ"ע (שם ס"ק כ"ב ובסי' פ"ב סעי' ה' ס"ק כ"ב) ס"ל דאפילו לא משמתינן ליה להאי דאינו רוצה לשבע משום דהשטר עומד בחזקת שאינו פרוע. אך הש"ך (בסי' פ"ב ס"ק י"ז) חולק עליו וס"ל דאם אינו רוצה לשבע ותפס מנדין לי' ע"ש. ונראה לי דבחשוד שהוציא שטר על היתומים ותפס בעדים דלא מפקינן מיני' לכ"ע לא משמתינן לי'. דהא ברצונו לשבע רק דאנו לא מניחין ליה כמ"ש התוס' בב"מ (דף ה') כה"ג. והשטר עומד בחזקת שאינו פרוע כמ"ש הטור (בסי' פ"ב). ובודאי בחשוד שמוציא שטר על היתומים אע"ג דאינו גובה בו מכל מקום אין מוציאין השטר ממנו דיכול לתפוס בעדים. ולא דמי למ"ש הסמ"ע (בסי' פ"ב ס"ק כ"ב) דבאינש דעלמא שיש לו שטר והלוה טוען השבע לי דלא פרעתיך ואינו רוצה לשבע דיכול לומר או השבע וטול או החזיר לי שטר כדי שלא יתפוס ממנו. בחשוד שאני כיון דהוא רוצה לשבע אלא דאנן אין מניחין לו. ועי' בכסף משנה (פכ"א מה' עדות ה' ד') דהיכי דמהני תפיסה בעדים נחשב לממון גמור משום דתפיסה בעדים הוא דבר קל דיכול לתפוס. ובזה מיישב דברי הרמב"ם שכתב דעדים שהעידו שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא עינו והוזמו משלמין דמי עין לרב. והשיג עליו הראב"ד דהא הרמב"ם (בה' חובל ומזיק פ"ד ה' א') כתב דכל זמן שלא הגיע השטר שחרור להעבד הוי בעיא דלא אפשיטא בגיטין (דף מ"ב) אי משלם לו דמי עינו ואינו משלם הרב רק אם תפס העבד אין מוציאין מידו דהוי ספיקא דדינא. א"כ אמאי משלמין דמי עין לרב מכאשר זמם כיון דכל זמן שלא תפס העבד א"צ הרב לשלם א"כ לא הפסידו ממון. וכתב הכסף משנה והמ"ע כיון דחפיסה בעדים בקל יכול לתפוס א"כ הוי ממון גמור שרצו העדים להפסידו ע"ש. א"כ א"ש דליכא לאוקמי הכי בחשוד מלוה שהוציא שטר על יתומים דהעד מפסיד בכבישת עדותו דהיה נוטל מיתומים בלא שבועה כיון דבלאו עדותו של העד הי' יכול לתפוס והי' מהני תפיסתו בעדים. ובקל יכול לתפוס א"כ אינו מפסידו העד ממון גמור. כיון דגם בלא עדותו הי' יכול ליטול אלא בעדותו של העד לא היה צריך לבוא ע"י תפיסה מקרי רק גורם לממון. (ואין לומר בזה דע"כ לא אמרינן דמהני תפיסה ביתומים רק לדידן בתר תקנת הגאונים כמבואר בחו"מ (סי' ק"ו) אבל מדינא דגמרא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח. ובקרקע לא מהני תפיסה א"כ לא שייך לומר דתפיסה בעדים דבר קל הוא לתפוס דבקרקע לא מהני תפיסה ולאו דבר קל הוא לתפוס. דאפשר לומר כמ"ש בחו"מ (סי' קט"ו וסי' קצ"ג) פירות דא"צ לארעא הוי כקרקע ואפ"ה מהני תפיסה ובקרוב וקל יכול לתפוס]

ולכאורה יש לומר דבלא"ה לא קשה כלל מה שהקשינו דלוקמי בחשוד חד ובחשוד מוציא שטר על יתומים דמפסיד שטרא ואם הי' העד מעיד היה נוטל בלא שבועה. דבשבועות (דף ל"ז) אמרינן משביע עדי קרקע פליגי רבי יוחנן ורבי אלעזר חד אמר חייב וחד אמר פטור ותסתיים דרבי יוחנן אמר פטור דאמר רבי יוחנן הכופר בממון שיש עליו עדים חייב בשטר פטור משום דהוי שטר שעבוד קרקעית ואין מביאין קרבן על כפירת שעבוד קרקעות. א"כ ליכא לאוקמי במשביע עד אחד בחשוד שהוציא שטר על יתומים דהוי כפירת שעבוד קרקע דפטור ואינו חייב העד קרבן שבועה כלל. ואי נימא דמיירי דמחל לו השעבוד כמ"ש התוס' (שם) ד"ה ואין מביאין קרבן על כפירת שעבוד קרקעות. א"כ גם כשיעיד לו העד לא יועיל עדותו לגבות מיתומים דשעביד קרקע מחל לו ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי

אך אפשר לומר דכתוב ומפורש בשטר קרקע ומטלטלין. א"כ לא הוי כפירת קרקע. וע"כ משום דכה"ג דכתוב קרקע ומטלטלי מהני תפיסה לתפוס מטלטלי דידהו. דכה"ג משעבדי מטלטלי דיתמי ותפיסה בעדים הוי דבר קל וקרוב לתפוס א"כ לא הוי הפסד ממון גמור. דגם בלא עדותו הי' יכול לתפוס א"כ לא הוי רק כמו גורם לממון ולא הפסידו העד כמ"ש כה"ג הכסף משנה והמ"ע כמ"ש לעיל. [אך צ"ע בתי' דהכ"מ (פכ"א מה' עדות ה' ד') על הרמב"ם בזה בהא שהעידו שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא את עינו והוזמו משלמין דמי עין לרב. אע"ג דהרב לא בעי לשלומי לעבד משום דמעוכב גט שחרור הוי בעיא דלא אפשיטא וספיקא דדינא א"כ לא הפסידו ממון. משום דהעבד יכול לתפוס ותפיסה בעדים הוי דבר קל א"כ הוי להפסידו ממון גמור דהא בספיקא דדינא כמו שהעבד יכול לתפוס מהאדון דמי עין. א"כ גם הרב יכול לתפוס מהעבד ג"כ מה שתפס ממנו ותפיסה בעדים דבר קל הוא א"כ אכתי קשי' מאי הפסידוהו להרב. אלא דהכא דהיתומים חייבים ודאי לשלם כשמעיד העד גם בלא עדותו דעד כיון דאיכא שטרא על היתומים אם תפס לא מפקינן מיני' דחשוד ותו לא יועיל תפיסה אח"כ אם יתומים יתפסו ממנו. א"כ יש לומר שפיר משום דתפיסה בעדים הוי דבר קל לתפוס יש לומר דלא הפסיד העד ממון גמור כיון דבלאו עדותו יוכל בקל לתפוס בעדים כמ"ש]

סימן צב

הר"ן בשבועות (דף מ"ה) במתניתין ואלו נשבעין ונוטלין וכשנגדו חשוד על השבועה כיצד אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון. והקשה הרשב"א ז"ל שבועת העדות מאן מוכח דעבר עליה במזיד ואפילו איכא עדים קרובים ללוה או למלוה דמתרו ביה דלמא אשתלי ולא מזיד הוא. ואי במודה שהזיד דידע הוא ולא העיד אין אדם נאמן לשוייה נפשיה רשיעא. והעלה בצריך עיון. ולדידי לא קשי' כלל דכל שהיה העדות קרוב כל כך דאי אפשר לתלות בו שכחה לא אמרינן דלמא אשתלי דבכתובות (דף ל"ג) דאמרינן גבי עדים זוממין נתרי בהו אימת נתרי בהו מעיקרא אמרין אשתלין אי בשעת מעשה פרשי ולא מסהדי אלמא כל שיש לתלות בו שכחה קרינן ליה מעיקרא וכל שאין לתלות בו שכחה קרי שעת מעשה עכ"ל. ולכאורה מדברי התוס' בשבועות (דף ל"ז) ד"ה הזיד בשבועת הפקדון מהו. שכחבו הא דלא בעי הך איבעיא בשבועות העדות דחייב מזיד כשוגג משום דאי אפשר לידע לעולם אם הם מזידין שיכולים לומר שכחנו עכ"ל. מוכח כדברי הרשב"א דלהר"ן אכתי הי' יכול למבעי הך בעיא בשבועת העדות דהי' קרוב כ"כ שאין לתלות בו שכחה

אך אפשר לומר דאם הי' המעשה קרוב כ"כ שא"א לתלות בו שכחה הוי חזקה דלא אשתלי. אבל אם אומר וטוען ברי ששכח מהימן. ומסתמא דהוי קרוב כ"כ דלא תלינן בשכחה דחזקה דלא אשתלי נעשה חשוד בזה. אבל התם דאבעי' לגבי התראה לא הוי התראה שיכול לומר שכחתי. והא דקאמר בכתובות אי בשעת מעשה פרשי ולא מסהדי דהוי ג"כ לענין התראה מיירי בשעה שרואים העדות מתרין בהו שלא יעידו שקר. אבל היכי דאפי' קרוב הי' המעשה יכולין לומר שכחתי ודלא כהר"ן שהביא ראי' מהא דכתובות. אבל אכתי יש לומר דמסתמא ואינו אומר ברי ששכחתי אמרינן דבזמן מועט לא תלינן בשכחה ונעשה חשוד

ונראה אפילו לדברי הר"ן דס"ל גבי שבועת העדות בעינן דוקא שהי' העדות קרוב כ"כ שאינו יכול לתלות בו שכחה. מכל מקום בשבועת הפקדון דנעשה חשוד לא בעינן שיהי' הפקדון קרוב כ"כ דאינו יכול לתלות בו שכחה דכיון שכפר בו הנפקד ונשבע ובאו עדים שקבל הפקדון ממנו נעשה חשוד על השבועה. דליכא למימר דאחד שביעת הפקדון מיירי שבאו עדים והעידו שראו הפקדון בשעת השבועה. דא"כ אפילו בלא שבועה נמי פסול לעדות ולשבועה מההיא שעתא דכפר בי'. כדאמרינן בב"מ (דף ה') אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות וכן הכופר במלוה שיש עליו עדים דכשר לעדות דיש לומר אשתמוטי קא משתמיט מ"מ אם נשבע ע"ז שלא לוה ממנו כלל אפי' במלוה פסול לעדות. כמ"ש התוס' (שם) ד"ה ההוא שעתא ורש"י בב"ק (דף ק"ו) אע"ג שיש לחוש דלמא שכח הפקדון והמלוה בשעת שבועה. והטעם בזה דדוקא גבי עדות אפשר דלא רמי' עלי' לזכור העדות חיישינן שמא שכח אם לא הי' בזמן קרוב כ"כ. אבל בכפירת ממון דחבריה דרמי'