ברית יעקב חלק א קצב

משלם. א"כ לרבינו ישעי' והרמ"ה ג"כ בתובע שמא עפ"י העד את החשוד דאינו יכול לשבע ושכנגדו חשוד ואינו יכול לשבע משלם. א"כ אמאי מוקי הש"ס בשניהם חשודים בחד חשוד מצי לאוקמי דהי' הלוה חשוד והתובע תובע בשמא עפ"י העד דהתובע אינו יכול לשבע דמשלם. דעדיפא משומר חשוד דהשומר החשוד שאינו יכול לשבע משלם אע"ג דהמפקיד אינו יודע אם נגנב או נאבד. וכה"ג דתובע בשמא ע"פ העד לא גרע משניהם חשודים דחזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לשבע משלם

ולענ"ד נראה ליישב דהא דאמרינן מי יימר דמשתבעת. אע"ג דהעד יודע האמת ומעיד שחייב לו החשוד אמאי לא ישבע באמת א"כ היכי יכול לומר מי יימר דמשתבעת. וע"כ כמ"ש רש"י ד"ה הא אמר אביי. למ"ד המשביע ע"א חייב דהוי גורם לממון וס"ל דגורם לממון כממון דמי משום דרוב בני אדם אינן נשבעין לשקר והי' משלם. ולמ"ד משביע ע"א פטור משום דהוי רק גורם לממון ולאו כממון דמי ה"נ מי יימר דמשתבעת דכמה בני אדם מונעין אפי' משבועת אמת א"כ לא הוי רק גורם לממון דפטור. ובשבועות (דף מ"א) אמרינן דאם אינו רוצה לשבע היסת משמתינן לי' ומנגדינן לי' וכן הוא בחו"מ (סי' פ"ז סעי' ט') ומותר לקרותו עבריין. גם זה מבואר בחו"מ (סי' פ"ב סעי' יו"ד) ובש"ך (סי' ע"ה ס"ק ל"ט) אפילו היכי דמחוייב לשלם מקודם או היכי דהוי מחוייב לשבע ואינו יכול לשבע משלם. מכל מקום יכול להשביע היסת אחר הפרעון. וא"כ א"ש דברי רבינו ישעי' והרמ"ה דלא מצי לאוקמי בחשוד חד והתובע תובע בספק ע"פ העד. דהחשוד מחוייב לשלם דהוי מחשואיל"מ. דאכתי הוי רק גורם לממון. ויכול לומר לי' מי יימר דמשתבעת. היינו אפי' דחשוד ישלם מתחילה מ"מ יכול להשביע היסת אחר הפרעון שאינו יודע מהלואה. והעד לא הוי עד מסייע דעד הבא לחיוב שבועה אינו יכול להיות עד מסייע כמ"ש הש"ך. א"כ אכתי מי יימר דמשתבעת ולא תרצה לשבע אפילו על אמת ותחזור ותשלם לי. א"כ מאי אפסדך דלא הוי רק גורם לממון. ואי דהיסח לא כפינן לי' ולא נחתינן לנכסי' מ"מ משמתינן לי' ומנגדינן לי' ומותר לקרותו רשע. א"כ מי יימר דמשויח נפשך רשיעא ותקבל שמתא דרבנן דהא הש"ס קאמר מי יימר דמשתבעת אפי' על שבועת אמת וכ"ש כה"ג. ואע"ג דקאמר הכל מודים בעד שכנגדו חשוד על השבועה קאי אפלוגתא דרבנן ורשב"א. ובזמן המשנה לא הי' היסת. מכל מקום עדיפא לומר דמיירי בשניהם חשודים דשייך גם השתא בתר תקנתא דרב נחמן דמשביעין אותו היסת. ולא מוקי לה בתובע בשמא ע"פ העד. דלא שייך השתא בתר תקנתא דמשביעין היסת]

אך קשה לי אמאי לא מוקי לה בחשוד לוה ואי דלימא לי' מי יימר דמשתבעת. נימא דמיירי דחשוד טוען איני יודע אם הלויתני דהוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם כמבואר בחו"מ (סי' ע"ה סעי' י"ב) דהוא נוטל בלא שבועה כלל. ובזה ליכא למימר כמ"ש לעיל דלמא אחר הפרעון ישבע היסת ואכתי י"ל מי יימר דמשתבעת. כיון דהחשוד הנתבע טוען איני יודע אינו יכול להשביע אפי' אחר הפירעון מספק כמ"ש הש"ך (בסי' ע"ה ס"ק מ"ו) [וליכא למימר משום דיכול לומר לו דלמא יטעון אח"כ נזכרתי שלא הלויתני א"כ הוי רק גורם לממון. דמאינו יודע ליודע לא הוי חוזר וטוען מחיוב לפטור כמ"ש הרמ"א (סי' ע"ה סעי' ט'). אם טוען איני יודע אם פרעתיך וחזר ואמר אח"כ נזכרתי שפרעתיך נאמן משום דשאני במחשואי"ל דמשלם נגד העד. כ"כ דלא מכחיש העד הוי העד כמו שנים אינו יכול לחזור ולומר פרעתיך כמ"ש בכנס"ה הביאו הקצוה"ח עי"ש. ועוד דאיכא לאוקמי בכמה גווני דאינו יכול לחזור ולטעון כמבואר בסי' פ')

אלא דיש לומר בזה דא"כ מאי זה שאמר אביי הכל מודים בעד שכנגדו חשוד על השבועה. דהא כה"ג אפילו בלא חשוד כלל הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. אבל קשה אמאי מוקי הש"ס הא דאמר אביי הכל מודים בעד אחד בנסכא דרבי אבא לוקמי כה"ג הכל מודים בע"א היכי דהנתבע אומר איני יודע אם הלויתני. ואם הי' העד מעיד הי' מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. ונראה לי ליישב דמבואר בב"ב (דף קל"ה) רבא אמר זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ואביי אמר לעולם חייב ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי. א"כ ס"ל לאביי כרב הונא ורב יהודא בב"ק (דף קי"ח) דברי ושמא ברי עדיף. ועי' שם בתוס'. א"כ לא מצי הש"ס לאוקמי אליבא דאביי מרא דהאי מימרא. דהכל מודים בע"א מיירי בטוען איני יודע והעד מעיד שחייב לו דהוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. כיון דאביי ס"ל דברי ושמא ברי עדיף א"כ אפי' בלא העד הי' נוטל בלא שבועה. א"כ לא אפסדי' מידי. ע"כ מוקי לה הש"ס בנסכא דרבי אבא

ובזה יש מקום ליישב מה שתמהו בתוס' ד"ה ואמר מר חזרה שבועה למחוייב לה. תימא דרבי אבא הוא דאומר חזרה שבועה למחוייב לה כדמוכח התם מנסכא דהכא. וא"כ הוי לי' למימר הכל מודים בעד אחד ושכנגדו חשוד על השבועה כרבי אבא. דבכתובות (דף י"ב) מבואר דאפילו לרב נחמן דס"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור. ולא אמרינן בדי ושמא כדי עדיף רק אוקי ממונא בחזקת מרא. מודה היכי דאיכא חזקה או מגו דמסייע לטענת ברי אמרינן בזה ברי ושמא ברי עדיף (ועי' בש"ך חו"מ סי' צ"א ס"ק י"ב). ונראה ה"ה דעד אחד מסייע לטענת ברי והנתבע טוען שמא אמרינן ג"כ בזה ברי ושמא ברי עדיף כיון דאיכא הא דמסייע לטענת ברי כמו דמהני חזקה ומגו לטענת ברי דאמרינן בזה ברי ושמא ברי עדיף. (ועי' בטור חו"מ סי' ע"ה) ונפקא מינה אפילו היכי דליכא לחיובי משום מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם כגון בהני דאינו נשבעין עליהן כקרקעות ושטרות ועבדים. אפ"ה אמרינן בזה ברי ושמא ברי עדיף אם עד אחד מסייע. וא"כ יש לומר דדוקא בהא דקאמר אביי הכל מודים בעד אחד הוצרך הש"ס לפרש בנסכא דרבי אבא דלא תימא דמיירי הכל מודים בעד אחר בנתבע טוען איני יודע אם הלויתני כמו דיש לומר כן לרב ושמואל דלא ס"ל הא דרבי אבא. דהכא אליבא דאביי קיימינן דס"ל דברי ושמא ברי עדיף כרב הונא ורב יהודא כדמוכח בב"ב (דף קל"ה). א"כ גם בלא העד הי' נוטל בלא שבועה משום ברי ושמא ברי עדיף. ע"כ הוצרך לומר דאתי' כרבי אבא. ולרב ושמואל דלא ס"ל הא דרבי אבא יש לומר הכל מודים בעד אחד באומר הנתבע איני יודע דבלא העד הי' פטור משום דאוקי ממונא בחזקת מרי'. ועי' בתוס' כתובות ד"ה אלא דאיכא מגו. ואם הי' העד מעיד דהוי השתא התובע דטוען ברי מסייע לו העד הוי כה"ג ברי ושמא ברי עדיף והי' נוטל בלא שבועה א"כ הפסידו העד ממון גמור. אבל בשכנגדו חשוד על השבועה לא הוצרך לפרש דהוא כרבי אבא. דליכא לאוקמי כלל אליבא דרב ושמואל דלא ס"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם]

אכן בלא"ה לא קשה כלל דלוקמי דטוען הנתבע איני יודע דאם הי' העד מעיד הוי מחוייב שבועה ואיל"מ. משום דזהו הכל נלמד מנסכא דרבי אבא כמ"ש הב"י בחו"מ (סי' ע"ה) ע"כ נקט העיקר. דאלת"ה קשה דנוקמי דטוען התובע ספק ע"פ העד והנתבע אומר איני יודע אם הלויתני דכה"ג הוי מחשואיל"מ. דכה"ג ליכא משום ברי ושמא ברי עדיף. וע"כ דזהו הכל בכלל נסכא דרבי אבא ונלמד זה מדר"א ע"כ נקט דר' אבא. ואפ"ה ע"כ מוכרח מה שכתבתי לעיל דלא תקשי לוקי בהנתבע אומר איני יודע והתובע ברי דבלא"ה הי' פטור משום אוקי ממונא בחזקת מרי'. ואם הי' העד מעיד דמסייע לטענת ברי דהוי כמו חזקה או מגו מסייע לברי דאמרינן ברי עדיף לכ"ע. וע"כ משום דקאי אליבא דאביי דאמר דברי ושמא ברי עדיף א"כ אפילו בלא העד הי' נוטל בלא שבועה

עוד קשה לי לפי מאי דקיי"ל בחו"מ (סי' צ"ב סעי' י"ב) חשוד שמוציא שטר על יתומים כיון שאין נפרעין מיתומים אלא בשבועה והוא אינו יכול לשבע מפסיד משום דזה הוי דרב ושמואל שאמרו מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה דאין נפרעין כלל כמ"ש הרא"ש בפסקיו בשבועות (דף מ"ח). א"כ אמאי מוקי הש"ס דוקא בשניהם חשודים וכדרבי אבא דאמר חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לשבע משלם ולא כרב ושמואל דאמרי דחזרה שבועה לסיני. לוקמי בחשוד חד היינו המלוה דמוציא שטר על יתומים דהוא חשוד דבלא העד הי' מפסיד שטרו ותובע להעד שיהי' עד מסייע ויפטרנו משבועה ויגבה בשטרי' ואתיא אליבא דכ"ע. ואין לומר כיון דדינו דחשוד דמוציא שטר על יתומים מפסיד. א"כ הוי כעד אחד דקם לממון דלא מהני עדותו כמ"ש הש"ך בחו"מ (סי' פ"ז סעי' ז' ס"ק ט"ז) דהיכי דהוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם