ברית יעקב חלק א קצא

משבועה. א"כ מאי פריך מי יימר דמשתבעת. דהא אם יעיד לו אח"כ פעם אחרת מחדש יטול בלא שבועה. משום דאכתי לא הוי רק גורם לממון. כיון דהעד אינו יכול לפטור מיד בעדותו לשכנגדו משבועה דיטול בלא שבועה משום דהעד הוי עד מסייע וצריך לשבע א"כ מי יימר דמשתבעת. ואי דיעיד אח"כ לפטרו משבועה א"כ לא הוי רק גורם לממון דהוא מחוייב שבועה ואינו פוטרו. א"כ בכבישת עדותו אינו מפסידו ממון גמור. דעל מה שלא העיד העד לחייב החשוד שבועה דאמר לי' אי אסהדת לי הוי משתבענא ושקיל מי יימר דמשתבעת ומה שאינו מעיד לו אח"כ מחדש לפוטרו משבועה הוי רק גורם לממון לפוטרו משבועה דיכול לומר אשתבע ושקיל

וא"כ לפ"ז ליכא הוכחה וראי' מהש"ס לתשו' מיימוני דבחשוד שיש עד אחד המכחישו ומסייע לתובע לעולם צריך שכנגדו לשבע. ואפי' יעיד מחדש אח"כ לא מהני מטעם דקם לממון דיהי' נפיק ממון אפום דחד סהדא. דיש לומר כמ"ש הש"ך דהטעם דהעד שנתחייב שבועה על ידו אינו יכול להיות עד מסייע. משום דאין העד עושה שתי פעולות. אבל אם יעיד פעם אחרת מחדש לפטור התובע מהני ליטול בלא שבועה כמ"ש

אמנם מדברי הש"ך (בסי' פ"ז ס"ק י"ט) שכתב אהא דכתב הרמ"א ויש אומרים בנשבע ונוטל אם יש לו עד המסייע נוטל בלא שבועה וכתב הש"ך בנשבע ונוטל מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו עד אחד יוציא ממון מהחשוד כן הוא בתשובת מיימוני בספר משפטים (סי' ס"א) והביא ראי' מן הש"ס שבועות (דף ל"ב) עי"ש. משמע דלעולם בחשוד לא מהני ע"א. דקאי על הרמ"א שכתב בנשבע ונוטל אם יש עד המסייע נוטל בלא שבועה. בחשוד לא מהני אפילו היכי דשבועה לא בא מכח העד. רק דהחשוד הודה במקצת דהדין שכנגדו נשבע ונוטל לא מהני בחשוד. ועוד בשבועה הבא מכח העד לא הי' צריך הש"ך להביא טעם דאל"כ כל מי שיש לו עד אחד יוציא ממון מחשוד. אלא משום דהעד הבא לחיוב שבועה אינו יכול להיות עד מסייע כמ"ש הש"ך (בסי' צ"ב ס"ק ח' ובסי' פ"ז ס"ק למ''ד). וע"כ דהש"ך קאי ג"כ אפילו היכי דהחשוד נתחייב בשבועה בלא העד לא מהני עד מסייע משום דאל"כ יוציא ממון כ"א מהחשוד בלא שבועה. אבל דבריו תמוהים מה שכתב שכ"כ בתשו' מיימוני והביא ראי' משבועות (דף ל"ב). דהש"ס מיירי רק בשבועה שבא מכח העד. ועוד מתשו' מיימוני מוכח איפכא דכה"ג דהיכי דהחשוד מחוייב שבועה בלא העד הוי העד עד מסייע דכה"ג לא קם העד לממון. דרק מחמת טענתי' דהחשוד דהודה במקצת ואינו יכול לשבע ע"כ נוטל התובע בלא שבועה אי הוי עד מסייע. אלא אם הי' מכחיש החשוד להעד אי נימא דשכנגדו יטול בלא שבועה משום עד מסייע א"כ עיקרו בא לממון

ולכאורה יש לומר דקשה להש"ך דאי בחשוד כה"ג דהודה במקצת ויש לו עד מסייע נוטל בלא שבועה א"כ מאי פריך מי יימר דמשתבעת. לוקמי כה"ג דהודה החשוד במקצת והעד הוי עד מסייע דנוטל בלא שבועה. וע"כ מפרש לתשו' מיימוני דהוא משום דלא שבקת חיי לכל חשוד דכ"א יעסוק עם החשוד דילונו פרוטה ויתבע ממנו מנה. ואח"כ יוצא בע"א מנה מהחשוד. וכה"ג כתבו התוס' בב"מ (דף ה') ד"ה שכנגדו. אבל זה אינו כמ"ש לעיל דלא מצי למוקמי בהכי. דהחשוד מחוייב שבועה בלא העד. דא"כ כה"ג לא מחייב העד קרבן שבועה לכ"ע דהוי רק גורם לממון. כמו העד הבא לחייב שבועה

אך אפשר לומר דהש"ך מפרש תשו' מיימוני כיון דמוכרח מש"ס שבועות דבחשוד אינו יכול לפטור שכנגדו משבועה הבא על ידו. משום דלא שבקת חיי לכל חשוד דכל שעתא יוציא ממון ע"פ עד אחד מחשיד. וא"כ מטעם זה לעולם לא מהני בחשוד עד אחד. משום דבתשו' מיימוני לא מחלק כלל בחשוד היכי דהתובע נוטל בשבועה ובין היכי דנוטל בלא שבועה. דבין אם העיד שלוה ממנו ולא פרע לו. או שמעיד על חפץ ידוע דכה"ג בחשוד שכנגדו ישבע ויטול דאל"כ דיטול בלא שבועה משום עד המסייע א"כ נפיק ממונא אפומא דחד סהדא ועד אחד אינו קם לממון. ובין היכי דהחשוד טען להד"מ. וכשהעיד העד אמר לויתי ופרעתי דהוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם כמ"ש בחו"מ (סי' ע"ה סעי' י"ג) ועי' שם בסמ"ע (ס"ק נ"ב) דכה"ג נוטל בלא שבועה. או שהעיד העד שלוה ואינו יודע אם פרע והחשוד אומר לא היו דברים מעולם דכל האומר להד"מ כאלו אומר לא פרעתי דמי דהחשוד אינו יכול לשבע דלא אמרינן שכנגדו ישבע ויטול דהוי לי' עד מסייע. דדמי לנסכא דרבי אבא שכתב בתשו' מיימוני דנוטל בלא שבועה כיון דעיקרו אינו בא לממון רק משום טענתי' דהי' יכול לומר לא חטפתי [דמשמע אפי' אם טען מתחילה דידי חטפתי ועד מעיד שחטף. אפ"ה הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. משום דיכול לומר לא חטפתי. ע"כ כה"ג שהחשוד כפר דלא לוה ממנו והעד מעיד שלוה ממנו. דהעד אינו יודע אם פרע לו או לא רק משום טענתו דכל האומר להד"מ כאלו אומר לא פרעתי והי' יכול לומר בשעה שהעיד העד להד"מ. רק הוא תור ואמר פרעתי דאינו נאמן מחמת טענתו דאמר מתחילה להד"ם והוי כאלו אמר לא פרעתי]. ע"כ מפרש הש"ך דעיקר טעם של תשו' מיימוני משום דלא שבקת חיי לחשוד. דלעולם בחשוד לא מהני עד אחד דאל"כ ילך ויתבע ע"י עד אחד מנה והוא ישיב לו האמת ויטול התובע בלא שבועה כלל. ולא שבקת חיי לכל חשוד. ע"כ אפי' היכי דהחשוד הודה במקצת דנתחייב שבועה שלא ע"פ העד. שייך ג"כ האי טעמא. דא"כ כל אחד יעסוק עם החשוד דילונו פרוטה ויתבע יותר והחשוד יאמר האמת ויוציא ממון ע"פ עד אחד כנלע"ד בדעת הש"ך

[אבל באמת פשטא דלישנא דתשו' מיימוני לא משמע כן. רק דתליא מלתא אם העד בא עיקרו לממון מחמת עדותו כגון שאומר העד שיודע שלוה ממנו ולא פרע דאינו יכול להשמט ממנו כלל היכי דאיכא חד סהדא. אם יטול בלא שבועה א"כ הוי קם לממון. אבל בנסכא דרבי אבא דיכול להשמט ממנו ויאמר לא חטפתי ואפי' היכי דאמר מקודם חטפתי ודידי חטפתי. והעד בא והעיד שחטף ממנו. יכול לומר אח"כ לא חטפתי או כיון דמעיקרא הי' יכול לומר לא חטפתי א"כ הוי רק משום טענתו דהתחייב עצמו לא מקרי עיקרו קם לממון. ובאמת גם בחשוד שאומר שלא לוה ממנו והביא עד אחד שלוה ממנו. דמתחייב רק מחמת טענתו. לא הוי העד עיקרו בא לממון והוי עד מסייע לתובע נוטל בלא שבועה

ואין להקשות דא"כ ע"כ לתשו' מיימוני הא דקאמר בשבועות (דף ל"ב) אי דחשיד לוה מי יימר דמשתבעת מיירי בעד אחד מעיד שלוה ולא פרע דהחשוד אינו יכול להשמט ממנו ע"כ לא הוי עד מסייע וצריך התובע לשבע ע"כ מי יימר דמשתבעת. אמאי לא מוקי לה בחשוד אומר שלא לוה כלל והעד מעיד שלוה ואינו יודע אם פרע. דמתחייב רק משום טענתו דאומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי דכה"ג התובע אינו צריך לשבע וא"כ משכחת דחשוד לוה דהוי מחמת טענתו ואינו עיקרו בא לממון. דיש לומר דא"כ זהו הוי מאי דקאמר הכל מודים בעד אחד דרבי אבא. ועוד יש לומר דתשו' מיימוני ס"ל כמ"ש הרשב"א בתשו' שהובא בכסף משנה (פי"ד מה' מלוה ה' יו"ד) ובב"י (סי' ע"ה כמ"ש הש"ך שם ס"ק ל"ח) דבעד אחד לא הוחזק כפרן ואי טוען אח"כ לויתי ופרעתי לא הוי מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם רק נשבע ונפטר א"כ בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל א"כ לימא מי יימר דמשתבעת והוי רק גורם לממון. (שוב מצאתי בתשו' נודע ביהודא תנינא (חלק חו"מ סי' כ"ו) שהשיג על הש"ך בזה עי"ש)]. ולפמ"ש נתבארו הדברים לנכון: סימן צא

והנה קשה לי בשבועות (דף ל"ב). דמוקי הא דהכל מודים בעד שכנגדו חשוד על השבועה בשניהם חשודים. דאמר מר חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לשבע משלם. לפמ"ש הש"ך (בסי' צ"ב ס"ק י"א). דאם תובע את החשוד בשמא עפ"י העד להרמב"ם דכתב דאם החשוד שומר וטען שאבד את הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול לשבע וליטול שהרי אינו טוען ודאי שאכלו. ה"ה היכי דתובע את החשוד בשמא ע"פ העד דאינו יודע אם הוא חייב לו ואינו יכול לשבע וליטול פטור החשוד. וא"כ לרבינו ישעי' והטור בשם הרמ"ה דס"ל דהיכי דהשומר משוד ואינו יכול לשבע וישלם שאם הי' התובע טוען ודאי דשלח בו יד הוינן משביעין לי' ועכשיו שטוען ספק הוא אינו יכול לשבע ושכנגדו מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע