ברית יעקב חלק א קצ

ואמר רחמנא לכל עון ולכל חטאת אינו קם מעיקרו עכ"ל. וביאור דבריו הא דכתב בנסכא דר"א ע"א מסייע לתובע הא העד אונו יודע רק מהחטיפה אבל אינו יודע אם דידי' חטף או דלא דידי' הוא. משום דאין החוטפין נאמנין לומר שלי גזלתי כמו בגזלו עפ"י שני עדים דחזקה כל מה שביד האדם הוא שלו מחזיקין בחזקתו כמ"ש רש"י ותוס'. וכיון דהנתבע אינו מכחיש העד שאומר חטף הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם הוי העד מסייע להתובע דהנסכא הוא שלו. דאוקמינן בחזקה דמעיקרא שהי' בידו ע"כ א"צ לשבע]. אלמא אע"ג דהעד בא לחייבו שבועה והיפכו לשכנגדו וכן בנסכא דר"א א"צ התובע לשבע. אע"ג דהג"מ ס"ל בחמשים ידענא וחמשים לא ידענא דהוי מחשואיל"מ דהתובע צריך לשבע. הכא הוי עד מסייע ולא אמרינן כמ"ש הש"ך דהעד הבא לחיוב שבועה אינו יכול להיות אח"כ עד מסייע. וכ"כ בהגמ"יי ברמב"ם (פי"א מה' שבועות אות ה') בשם תשו' מהר"מ לפרש לשון רש"י בכתובות (דף פ"ח) אי פקח הוא מייתי לידי שבועה דפי' דנ"מ לענין נק"ח. ולא כתב דנ"מ לענין היפוך כמ"ש (בדף פ"ז) גבי פוגמת כתובתה משום דבע"א מעיד שהוא פרוע אע"ג מדרבנן היא לא מצי להפוכי אבעל כיון דע"א מסייעו אינו נשבע ע"ש

אך דברי הש"ך מוכרחים מדברי התוס' בכתובות (דף פ"ח) ד"ה אי פקח מייתי לידי שבועה דאורייתא דמפרשי דנפקא מינה לענין היפוך דאי מדרבנן מצי לאפוכי השבועה אבעל ואי דאורייתא לא מצי לאפוכי. א"כ קשה דהא גם אי הוי עד המעיד שהוא פרוע דרבנן ג"כ לא מצי להפוכי דא"כ יהי' לו עד מסייע לפעור משבועה כמ"ש בתשו' מיימוני. וע"כ כהש"ך דהעד הבא לחיוב שבועה אינו יכול להיות עד מסייע משבועה הבא על ידו. דאין העד עושה שתי פעולות. אמנם אפשר לומר דהא דאמרינן דהעד הבא לידי חיוב שבועה אינו יכול להיות עד מסייע לפטור משבועה שאין העד עושה שתי פעולות. היינו דוקא בעדות אחת שהעיד העד לחיוב שבועה ושוב הפכה לשכנגדו. דנימא דיפטור ממילא משבועה דהא יש לו עד מסייע מכח העדות שהעיד מכבר דבעדות זה שהעיד לחיוב שבועה אינו מועיל עדותו לפטור. אבל אם אותו העד יעיד פעם אחרת לפטור משבועה. מהני עדותו אע"ג דמעיקרא העיד לחייב שבועה. דבעדות חדש שהעיד לפטרו משבועה לא גרע מעד אחר שיכול לפטור משבועה. והא דקאמר אי פקח מייתי לה לידי שבועה דאורייתא דלא מצי לאפוכי. דאי הוי שבועה דרבנן דמצי לאפוכי. יש לומר משום דא"כ צריך לשמור העד שלא ילך למד"ה או שמא ימות העד. דהשתא שהעיד העד שהוא פרוע לא תשבע לגבות הכתובה. ותראה כשילך העד למד"ה או אם ימות העד תהפך השבועה על הבעל. והעד אינו כאן להעיד מחדש לפטרו משבועה. ע"כ מייתי לה לידי שבועה דאורייתא דלא מצי להפוכי

ובזה א"ש דקשי' גם לדעת הש"ך דעד הבא לחיוב שבועה אינו יכול להיות עד מסייע וע"כ קאמר אי פקח מייתי לה לידי שבועה דאורייתא דלא מצי להפוכי. אבל אי הוי שבועה דרבנן מצי להפוכי עלי' והעד לא יהי' עד מסייע. דהא הבעל יכול לטעון ג"כ השבע לי דלא פרעתיך. דמחוייב בעל השטר לשבע כדאמרינן בשבועות (דף מ"א) אלא אם לא טען לא טענינן לי'. ובפוגמת כתובתה ועד אחד מעיד שהוא פרוע אע"ג דלא טען השבע לי משביעינן לה. א"כ כה"ג אפי' עד מעיד שהוא פרוע הוי שבועה דרבנן כיון שהבעל טוען השבע לי שלא פרעתיך לא תוכל להפוך עליו השבועה דכה"ג יהי' עד מסייע. כמ"ש הש"ך (בסי' פ"ז ס"ק למ"ד) דשבועת השבע לי לא בא השבועה מכח העד. ולפמ"ש א"ש דכיון דכה"ג אם צריך להיות עד מסייע צריך עדות חדש בב"ד ולא סגי בעדותו שהעיד מכבר שאינו עושה שתי פעולות. א"כ יש לחוש דלמא לא תשבע ולא תגבה הכתובה. ותמתין עד שילך העד למד"ה ואח"כ תהפך על הבעל שישבע. ע"כ אמרינן אי פקח מייתי לידי שבועה דאורייתא

ולפמ''ש יש לדחות דברי הש"ך שכתב דנפקא מינה דלדעת רש"י ותוס' דגם בשבועות דנשבעים ונוטלים יכולין להפוך על שכנגדו, א"כ אם יש עד אחד על השטר שהוא פרוע דצריך בעל השטר לשבע. יכול להפוך אותה שבועה עצמה שנתחייב מכח העד. ושוב לא יועיל עוד להיות עד מסייע. אבל לדעת הרמב"ם דאינו יכול להפוך רק אם יאמר הריני כשאר התובעים. א"כ יפטר הנתבע לגמרי דיהי' לו עד מסייע לפטור מן השבועה. דלדידי' גם לדברי הרמב"ם אם יאמר הריני כשאר התובעים. וישבע לי היסת דהוי עד מסייע. צריך עדות חדש ולא סגי בעדותו מכבר. כיון דמעיקרא בא לחיוב שבועה. אין העד עושה שתי פעולות בעדות אחת. ואם יעיד מחדש עדותו. אפי' לדעת רש"י דיכול להפוך אותה שבועה שנתחייב מכח העד. בעדות חדש יכול להיות עד מסייע. ולא אמרינן דהעד הבא לחייב שבועה אינו יכול להיות עד מסייע רק בעדות אחת משום שאינו עושה שתי פעולות כאחת. אבל בעדות שמעיד מחדש לא גרע מעד אחר. כמו שהוכחנו מדברי התוס' דגם לדעת הש"ך תקשי דלטען הבעל אשתבע דלא פרעתיך דמשביעינן לה אפי' בלא העד שמעיד שהוא פרוע תו לא תהפכה עליו דיהי' עד מסייע

ולפ"ז גם בחשוד שכפר בכל והעד מכחישו דס"ל להרא"ש בתשו' דשכנגדו נשבע ונוטל. לטעם הש"ך דע"כ לא הוי עד מסייע משום העד הבא לחיוב שבועה שוב אינו יכול העד להיות עד מסייע לפטרו משבועה. דאין עושה שתי פעולות כאחת. היינו אם לא יעיד העד מחדש לפטור התובע משבועה כגון דליכא כאן העד להעיד. דבעדותו שמכבר שבא לחיוב שבועה אינו יכולין לקבלו לפטרו משבועה. אבל אם יעיד מחדש לפטרו משבועה מהני העד לפטרו. אבל לטעם שכתב בתשו' מיימוני בשם מוהר"מ. דע"כ בעי בחשוד שהעד מכחישו שישבע שכנגדו. משום דאם לא כן עד אחד קם לממון. כיון דהחשוד אינו יכול להשמט כלל מלשלם. א"כ אפי' היכי דהעד יעיד מחדש לפטרו לשכנגדו משבועה. לא מהני מה שיעיד העד מחדש להוציא מחשוד בלא שבועה. דא"כ יוציא כל שעתא מחשוד אפומא דחד סהדא. וא"כ איכא נפקותא לדינא בין לטעם הש"ך דהעד הבא לחיוב שבועה אינו יכול להיות עד מסייע. ובין לטעם תשו' מיימוני דבחשוד ע"כ בעי שכנגדו לשבע דאל"כ יוציא ממון ע"פ עד אחד

ולכאורה קשה לפמ"ש לדברי התוס' דשבועה דרבנן בעד המעיד שהוא פרוע דיכול להפכה לא הוי עד מסייע לפטרו לשכנגדו משבועה. הוא דוקא באותו עדות דמעיקרא שבא לחיוב שבועה לא אמרינן דהוי עד מסייע. אבל אם יעיד פעם אחרת מחדש הוי עד מסייע לפטרו משבועה לשכנגדו. א"כ מאי פריך בשבועות (דף ל"ב) בהכל מודים בעד שכנגדו חשוד על השבועה אי דחשוד לוה מי יימר דמשתבעת. דהא אם יעיד העד אח"כ מחדש לפטור התובע יהי' עד מסייע ויטול בלא שבועה

ונלע"ד דלא קשה מידי דהא בלא"ה יש להקשות. דהא אם החשוד מודה במקצת דמחוייב שבועה בלא העד. דהדין שכנגדו ישבע ונוטל אם יש להתובע עד מסייע נוטל בלא שבועה. לא מבעי' לטעם הש"ך דהכא השבועה לא בא מכח העד. יכול העד להיות עד מסייע. גם לתשו' מיימוני שכתב דעד אחד המחייב שבועה לחשוד שכפר בכל דשכנגדו ישבע ויטול. דאל"כ יהי' עד קם לממון. זהו דוקא דשבועה באה מכח העד א"כ אם יטול בלא שבועה יוציא ממון אפומא דחד סהדא. אבל כה"ג דהשבועה באה מחמת דהחשוד הודה במקצת דהתחייב שבועה מחמת טענתו והודאתו. העד בא לפטור משבועה דהדין כשנגדו ישבע ויטול. א"כ העד אינו בא לממון רק לפטרו משבועה. א"כ תקשי אמאי לא מוקי הגמרא בעד שכנגדו חשוד על השבועה בכה"ג היכי שהחשוד הודה במקצת דנתחייב שבועה עפ"י הודאתו דהדין שכנגדו נשבע ונוטל והתובע מבקש להעד שיעיד לו לפטרו משבועה ולא קשי' מי יימר דמשתבעת. אבל זה אינו משום דאכתי לא הוי העד רק גורם לממון. דהעד אינו מפסידו ממון גמור רק שבועה דבלא העד היה מחוייב שבועה וע"י העד הוי מפטר משבועה. א"כ הוי רק גורם לממון דמה לי אם העד מחייבו שבועה לא הוי רק גורם לממון. או דהעד הי' פוטר משבועה זו כיון דבלא העד הי' נוטל בשבועה לא הוי רק גורם לממון

א"כ לפ"ז א"ש מה שהקשינו לפמ"ש לדעת התוס' דאע"ג דהעד הבא לחיוב שבועה אינו יכול להיות עד מסייע לפטרו משבועה לשכגגדו. היינו באותו עדות שהעיד לחייבו שבועה אבל בעדות חדש יכול אותו העד להיות מסייע לפטרו ג"כ