ברית יעקב חלק א קפט

חושב השומר שלא יכפור בו המפקיד במנה כיון שאינו יודע המפקיד אם הוא משקר א"כ מקודם שתבע השומר את המפקיד והודה לו במנה לא הוי הודאת השומר הילך כלל כמבואר בסי' פ"ח

אמנם לענ"ד נראה מעיקרא לא קשה כלל. לפמ"ש הרמב"ם (בפ"ב מה' שכירות ה' י"א) טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך ולא נעשיתי לו שומר כלל. נשבע היסת שלא קבלו אלא בדרך זו וכולל בשבועתו שלא שלח בו יד ולא אבדו בידים. ועי' הה"מ והובא בש"ע חו"מ (סי' רצ"ו סעי' ז') ועי' שם בסמ"ע. א"כ ליכא לאשכוחי כה"ג דלעיל שבועת השומרים דחייבא רחמנא. דאכתי יש להשומר מגו דלא נעשיתי שומר כלל ונאנס הפקדון דפטור השומר משבועת התורה כיון דלא קיבל עליו השמירה. ואכתי לא ס"ד דמיירי דאפקיד לי' בעדים כדמשני אח"כ. דהא פריך שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר להד"מ כו'. וא"כ השתא אינו יכול המפקיד לפטור עצמו בזה שתובע השומר ממנו המנה. כיון דהשומר אינו כופר לגמרי לומר לא היו דברים מעולם שלא קיבל כלל הפקדון ממנו. דנימא כיון דאומר להד"מ כאלו אומר לא נאנסו דמי. דהמפקיד יודע האמת שהפקיד אצלו אלא דהשומר אומר שלא נעשה שומר על הפקדון כלל והפקדון נאנס דמן התורה פטור לגמרי רק חייב שבועת היסת. א"כ אע"ג שכנגדו יודע שהוא כופר בזה דנעשה שומר על הפקדון מכל מקום אפשר שהאמת אתו שנאנס החפץ בידו א"כ לא הוי הכפירה רק על השבועה ע"כ אינו יכול המפקיד לכפור לו המנה שלוה מהשומר. א"כ פריך רבא שפיר שבועת השומרים דחייבא רחמנא היכי משכחת לה. דהא יש לו מגו דלא היו דברים מעולם היינו דלא נעשה שומר ונאנס הפקדון מהימן ג"כ לומר שקיבל הפקדון בשמירה ונאנס הפקדון בידו. ועי' בסמ"ע (סי' צ"ה ס"ק י"ח) ע"ש וא"ש

ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו מאי פריך רבא שבועת השומרים דחייבא רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר נאנסו. דמאי מגו הוא דאי אמר להד"מ הי' מפסיד שכרו ע"כ אומר נאנסו כדי ליטול שכרו ובאמת לא נאנס רק נגנב ונאבד. והיכי דנאנס נשבע ונוטל שכרו כדאמרינן בב"מ (דף נ"ח) נשבעין ליטול שכרן. ולפמ"ש א"ש דאכתי איכא מגו דלא נעשה שומר כלל דאמר הנח לפניך ואפ"ה קצב לו שכרו דהוי שכר ביתא. כמ"ש הש"ך בשם הריטב"א (בסי' רצ"א ס"ק ו') אע"ג שקיבל שכר שמירה כששומר מכל מקום כיון דאמר ליה הא ביתא קמך לא קיבל השמירה ולא הוי אפילו שומר חנם ע"ש. א"כ יכול לומר שלא נעשה שומר כלל ונאנסו דגם בזה נוטל שכרו והוי שפיר מגו

אך בלא"ה לא קשי' כלל דהא דאמרינן בב"מ (דף נ"ח) בנאנסו דנשבעין ליטול שכרן הוי רק מדרבנן דכל נשבעין ונועלין הוי רק מדרבנן ומדאורייתא לא מצינו נשבע ונוטל. והכא אקרא קאי שבועת השומרים דחייבא רחמנא היכי משכחת לה וא"ש: סימן צ

בתשו' הרא"ש (כלל י"א סי' א') כתב ראובן שהוא מוחזק לחשוד על השבועה ושוב הלוהו שמעון וכפר אם שמעון ישבע ויטול או נאמר איהו דאפסיד אנפשי' שהלוהו אחר כך. דע אם ראובן כופר בכל פטור בלא שבועה דלא רמינן עליה שבועה כיון דחשוד. ושמעון נמי לא ישבע ויטול דתקנתא לתקנתא לא עבדינן כדאיתא בב"מ (דף ה'). ואם הוא מודה במקצת או שיש לו עד אחד לשמעון ישבע ויטול. ומה שייך כאן איהו דאפסיד אנפשי' אדרבה ראובן הוא דאפסיד אנפשי' דמאחר שהוא חשוד הי' לו לפרוש ממשא ומתן שמא יתחייב שבועה דאורייתא וכנגדו ישבע ויטול והנושאים ונותנים עושים טובה לעצמן עכ"ל. ולכאורה קשה דהא הרא"ש בפסקיו בפ"ק דמציעא העלה דעד המסייע פוטר משבועה א"כ אם יש עד לשמעון אמאי פסק הרא"ש דשמעון ישבע ויטול כיון דיש לו עד המסייע. והש"ך בחו"מ (סי' צ"ב ס"ק ח') כתב בזה דע"כ אינו פוטר העד משבועה לשכנגדו משום כיון דעיקר השבועה בא לחשוד ט"י העד וכיון שנתחייב שבועה על ידו אינו יכול העד לפטור משבועה הבא על ידו להיות עד מסייע. וכ"כ הש"ך (בסי' פ"ז ס"ק למ"ד וס"ק ל"ה) דהעד הבא לחייב שבועה אינו מועיל עוד לפטור משבועה זו ע"ש

ולכאורה דברי הש"ך המה בלא טעם וסברא כלל לומר דהעד הבא לחיוב שבועה לא יועיל להיות עד מסייע לפטור משבועה. ונראה להטעים דבריו לפמ"ש הרמ"א בחו"מ (סי' ל"ג סעי' י"ב) והש"ך (שם ס"ק ט') בשם בעל העיטור היכי שהעיד העד כאשר הי' קרוב ואח"כ נתרחק לא מהני עוד עדותו שיגיד דאמרינן עביד אינש לאחזוקי דבורי'. ע"כ אם בא העד לחייב שבועה ואח"כ הפכה השבועה לשכנגדו לדעת רש"י ותוס' דנשבעין ונוטלין יכולין להפך השבועה או בחשוד שבא לחייבי שבועה להחשוד דדינו שכנגדו נשבע ונוטל לא יכול להיות העד שנתחייב שבועה על ידו שיהי' עד מסייע לשכנגדו לפטרו משבועה משום דעביד אינש לאחזוקי דבורו ע"כ אינו מועיל עדותו אח"כ לפטרו משבועה שנתחייב החשוד על ידו

אך לפ"ז נדחה דברי הש"ך בחו"מ (סי' פ"ז ס"ק למ"ד וס"ק ל"ה) דכתב להרמב"ם דשבועת המשנה אינו יכול להפך. אלא דיכול לומר הריני כשאר התובעים וישבע לי היסת. א"כ אם נתחייב בעד המעיד בפרעון השטר תו אינו יכול לומר הריני כשאר התובעים וישבע לי היסת דא"כ יהי' עד מסייע לפטור לגמרי ע"ש. ולפמ"ש זה אינו. דגם אם יאמר הריני כשאר התובעים וישבע לי היסת דא"א בתקנת חכמים לא יהי' עד מסייע. כיון דכבר העיד מעיקרא לחייבו להמלוה שבועה אינו מועיל אח"כ לפטור אע"ג דשבועת היסת אינו באה ע"י העד אפ"ה לא מהני משום דעביד אינש לאחזוקי דבוריה כמו בהעיד העד בשעה שהי' קרוב ואח"כ נתרחק דלא מהני עדותו משום האי טעמא דעביד אינש לאחזוקי דבוריה

אמנם במ"א הוכחתי וכתבתי דלא קיי"ל כבעל העיטור בזה דעביד אינש לאחזוקי דבוריה. ועוד כתבתי (שם) אפילו הא שכתב הטור (בסי' נ"ז סעי' כ"ז) בשם רבינו יקיר דהנשבע להכחיש העד. העד ואותו שנשבע לו מצטרפין לפוסלו וכן הא דאמרינן בכתובות (דף פ"ח) אי פקח הוא מייתי לידי שבועה דאורייתא בעד אחד מעיד שהשטר פרוע דיהיב לה כתובתה באפי סהדא קמא וסהדא בתרא ומוקי לה הנך קמאי במלוה. בעינן אח"כ עדות חדש מהעד שהעיד שפרע כתובתה. מכל מקום בזה היכי דהעד בא לחייבו שבועה להנתבע ואח"כ נהפך השבועה זו לשכנגדו לא בעינן עדות חדש אח"כ מהעד דסגי בעדותו מעיקרא שבא לחייבו שבועה להנתבע דממילא ידעינן דהוא מסייע לתובע. א"כ לא שייך בזה כלל הך סברא דעביד אינש לאחזוקי דיבורו כיון דלא בעינן עדות חדש ודבורי' כלל אח"כ. (ועי' מש"כ בתשו' סי' מ"ו)

לכן נראה דטעם הרא"ש בתשו' דעד אחד שבא להשביע החשוד שבועה דאורייתא שכנגדו נשבע ונוטל. ולא אמרינן דהעד יהיה עד מסייע לשכנגדו. כיון דלעולם אינו יכול החשוד לשבע א"כ אם יהי' העד שבא להכחיש החשוד והוא אינו יכול לשבע ויהי' העד מסייע א"כ יוציא ממון בעדותו ועד אחד אינו קם לממון. וכ"כ בהדיא בתשו' מיימוני לספר משפטים (סי' ס"א) טעם זה. והביאו הש"ך בחו"מ (סי' פ"ז ס"ק י"ט) דכתב להוכיח דעד המסייע פוטר משבועה וז"ל וא"ת בשבועות (דף ל"ב) דאמר הכל מודים בעד שכנגדו חשוד על השבועה דחשיד מאן אלימא דחשיד לוה דאמר לי' מלוה אי אתית אסהדת לי הוה משתבענא ושקיל. ולימא ליה מי יימר דמשתבעת. הא כיון דיש לו עד מסייע יהי' נוטל בלא שבועה. ויש לומר הני מילי בעלמא אבל בחשוד עלי השבועה אי הוי אמינא דשכנגדו נוטל בלא שבועה היכי שעד מסייעו. א"כ הי' נפיק ממונא מיניה כל שעתא אפומא דחד סהדא. דבשלמא בנסכא דרבי אבא אי הוי בעי הוי טעין לא חטפי והוי נשבע ולא משלם להכי כי טעין חטפי ודידי חטפי ואיכא חד סהדא אמר דמשלם ע"פ עד אחד כיון דעיקרו לא אתא סהדא לחייב ממון קרינא בי' לכל עון ולכל חטאת אינו קם. וכן מי שנתחייב שבועה והיפכה על שכנגדו ושכנגדו אית ליה חד סהדא כדבריו יטול בלא שבועה. דההוא סהדא לא בעי עקרו על ממון דאי בעי הי' משתבע ולא משלם אבל בחשוד אי שכנגדו שקיל בלא שבועה ע"י ע"א נמצא דכל שעתא יטול ע"י ט"א. ונמצא שהי' קם עיקרו לממון שהחשוד א"א לו להשמע כלל מלשלם היכי דאיכא חד סהדא לשכנגדו