ברית יעקב חלק א יט

כזית. וה"נ גבי גזל אי נימא דקרא מיירי רק בש"פ ובפחות מש"פ הוי איסורו רק מטעם חצי שיעור. א"כ ב"נ למה נהרג בפחות מש"פ. ולענ"ד כי דעת המל"מ כי הלכתא הוי לפרושי דכתיב אכילה הוי בכזית. דשיעורין הוי מהל"מ מסיני. וסתם אכילה דאמרינן בכזית הוא מהלכתא דהוי לפרושי קראי. ואם לאו הלכתא לא הוי ידעינן אכילה דכתיב בקרא כמה הוי דהוי מספקינן דאפשר גם בפחות מכזית וכ"ש אסרה תורה ולוקין עליו. דאם נימא דסתם אכילה דכתיב בתורה הוי בכזית הלכתא למה לי. וע"כ כמ"ש. וכיון דהלכתא לפרושי קרא ולב"נ דלא נתנה להם הלכה מפרשינן אכילה דכתיב בדידהו. אפי' כ"ש אסורין. א"כ גבי גזל דש"פ הוי מהלכתא דמפרשי קרא גבי ב"נ הוי אפי' בכ"ש. ולא כדעת הרא"מ דאכילה דכתיב בקראי הוי ודאי בכל שהוא רק הלכה אפקי' ממשמעתי'. א"כ א"ש דברי הרמב"ם גם לדעת המל"מ

ויש להביא ראי' דלא אמרינן דאכילה דכתיב בקרא הוי ודאי בכזית. דא"כ גבי שתי' דכתיב בקרא הוי ג"כ בכזית או ברביעית. ובכריתות (דף י"ג) אמרינן יין ושכר אל תשת. יכול אפי' כל שהוא אפי' מגיתו. ת"ל ושכר אין אסור אלא כדי לשכר. א"כ מה ת"ל יין לומר לך שמוזהרין עליו כל שהוא ואפי' מגיתו. ואי נימא דאכילה דכתיב בקרא הוי ודאי בכזית וגבי שתי' נמי הוי בכזית או ברביעית היכי ה"א אפי' כל שהוא. וע"כ דסתם אכילה ושתי' דקרא לא אמרינן דודאי בכזית ע"כ ה"א אפי' בכל שהוא ת"ל ושכר כדי לשכר דהוי רביעית. והא דבעי קרא הכא ושכר. בשלמא אי נימא דכל איסור תורה שאסורין בשתי' כמו יין ערלה וכלאי הכרם הוי מהלכתא בכזית בעי קרא הכא דהוי ברביעית כדי לשכר דהוי במיתה. אבל לפמ"ש הרמב"ם בפ"ב מה' שבועות (עי' לעיל סי' א') דכל איסור שתי' הוי ברביעית מהלכתא קשה אמאי בעינן קרא הכא. י"ל דבעי קרא דרביעית הוי במיתה לגלויי דעל יין כ"ש הוי באזהרה דלא נימא גם הכא הוי מהלכתא דוקא רביעית ועי' בתשו' פ"מ ח"ב (סי' קל"ו)

ומה שהקשה מעכ"ת היאך אפשר לומר דאיסור גזל בפחות מש"פ משום איסור דחצי שיעור. כיון דאינו מקפיד ע"ז לא חל עליו שם גזל וכמתנה מדעת דמי לא שייך לומר דחזי לאצטרופי. זה אינו כלום דהא אמרינן בסנהדרין (דף נ"ז) צערא בשעתא מי לית לי' רק בתר הכי מחיל א"כ בשעה שגוזל פחות מש"פ חזי לאצטרופי אם יגזל עוד פחות מש"פ. ועוד לפמ"ש במ"א הא דגזל פחות מש"פ דאינו חייב בהשבה כמ"ש הרמב"ם (פ"א מה' גזילה) לאו דוקא משום דמחיל לי'. אלא אפי' היכי דלא מחיל אינו חייב בהשבה. דהא גבי השבת אבידה פחות מש"פ אינו חייב להחזיר אע"ג דבא לידו קודם שנודע דנפל ממנו. דלא נתייאש ולא מחיל כמו בנפל אבידה דשותפים הרבה שאינו מגיע לכ"א ש"פ. אע"ג דהשותף אינו מתייאש דסבר לצערו עביד אפ"ה אינו חייב להחזיר כדאמרינן בב"מ (דף כ"ו). (ועי' בסמ"ע בחו"מ סי' רס"ב ס"ק ט') דל"ל כיון דיתודע לי' מחיל ולא יקפיד. דהא הוי יאוש שלא מדעת דלא הוי יאוש כיון דבא לידו קודם דידע דימחול לו. וע"כ הטעם דלא הוי דין ממון בפחות מש"פ גבי ישראל אע"ג דיודע דלא מחיל כיון דרוב ישראל מחלי הפקיעה תורה דין ממון מזה. (אך להש"ך בחו"מ (סי' שנ"ת ס"ק א') שכתב לחלק בין הא דיאוש שלא מדעת בין אם ידוע שיתרצה בזה דהשתא נמי בהתירא אתי לידי' עי"ש יש לדחות זה כיון שידוע שימחול השתא נמי שרי). ועוד דא"כ אם גזל חמשה פרוטות בעשרה ימים. כל יומא חצי פרוטה נימא דלא ניתן להשבון דכיון דכל חדא חצי פרוטה בחר דגזיל מחיל לי'. ובשבועות (דף ל"ת) תן לי פקדון ותשומת יד גזל ואבידה שיש לי בידך שבועה שאין לך בידי אינו חייב אלא אתת. ואמר רבי יוחנן פרוטה מכולם מצטרפת. (וכ"כ הרמב"ם (בפ"ז מה' שבועות ה' י"א). וע''כ הוי בזמנים מחולקים אפ"ה פרוטה מכולם מצטרפת. ואי דפחות מש"פ דאינו חייב להחזיר הוי רק טעמא משום דמחיל א"כ לא לצטרפי חצי פרוטה דהאידנא לחצי פרוטה שגזלו אח"כ. וע"כ הטעם דאינו חייב בהשבה משום דלא הוי דין ממון והיכי דתובע ש"פ מזמנים מחולקים בעי אהדורי

אך יש לדחות ולומר דהא דאמר רבי יוחנן פרוטה מכולם מצטרפת מיירי בפקדון וגזל ותשומת יד דתובע דגזל ממנו (ח"א) ש"פ והחזיר לו חצי פרוטה דחייב להחזיר וכן הי' לו פקדון ותשומת יד להחזיר לו ונשאר פחות מש"פ ע"כ מצטרפת כיון דבשעת הגזילה והפקדון הי' ש"פ ע"כ ליכא בכה"ג מחילה

ועוד אי נימא דטעמא דפחות מש"פ דאינו חייב להחזיר רק משום דמחיל. א"כ הא הרמב"ם (פ"ז מה' גניבה ה' ח') והביאו הטור בחו"מ (סי' רל"א). אחד הנושא ונותן עם ישראל או עם עכו"ם אם מדד ושקל בחסר עובר בל"ת וחייב להחזיר וכתב המ"מ דמשקל כגזל ע"ש. א"כ בגוזל עכו"ם נימא אפילו פחות מש"פ חייב להחזיר. אע"ג דבישראל אינו חייב להחזיר בעכו"ם דלאו בני מחילה נינהו חייב להחזיר וכן בגזל מיתומים פחות מבני שש דיש להם ממון בירושה. דיתמי לאו בני מחילה נינהו אפי' פחות מש"פ יהי' חייב להחזיר. וכל הפוסקים לא חלקו בכך וע"כ משום דלא הוי דין ממון

גם יש להביא ראי' מהא דכתובות (דף ל"ב) אמר רבי יוחנן הכהו מכה שאין בו שוה פרוטה לוקה משום דליכא חיוב ממון דאי נימא דהטעם דאינו חייב להחזיר משום דמחיל א"כ אמאי לוקה דהא מחילה הוי כתשלומין א"כ הוי לוקה ומשלם כדאמרינן בב"ק (דף פ"ז) החובל בעבד כנעני שלו פטור והטעם כמ"ש הסמ"ע (סי' ת"כ ותכ"ד). דחיוב תשלומין לא שייך בזה משום מה שקנה עבד קנה רבו. א"כ מקרי ממונא משלם אם הכהו מכה שיש בו ש"פ ע"ש. וע"כ הא דהכהו מכה שאין בו ש"פ דלא מקרי ממון מדין תורה כלל. ועי' רש"י סנהדרין (דף נ"ז) ד"ה צערי' דפחות מש"פ ישראל בישראל אסור ומעבר לא עבר דכתיב לא תגזול והשיב את הגזילה אמידי דהשבון מקרי גזל. א"כ לא תגזול לא קאי אפחות מש"פ וע"כ משום ח"ש. [אך בתשו' כתבתי. להרמב"ם לאו דלא תגזול כולל אפי' פחות מש"פ]

ומש"כ בהא שכתבתי לדחות הראי' מפרקי דר"א שהובא בתוס' יבמות (דף ע"א) מאנשי מדבר שמלו ולא פרעו לפמ"ש הריטב"א דמלו משום דלאו אורח ארעא הוא לשמוע בקולו של קב"ה. כמו שאמר רבי ישמעאל וכי ערלים שמעו קולו של קב"ה ע"כ נימלו שלא כתיקון והיו כורתים המילה ולא היו פורעין לכך הכתוב אומר לא מלו. דקשה כיון דמל ולא פרע הוי כאלו לא מל מה מהני דמלו. נפלאתי עליו בזה הלא כבר בארתי בתשו' דכוונת הריטב"א בזה שנימולו שלא כתיקון. הוא משום דמל ולא פרע כאלו לא מל. מכל מקום כיון דאמרינן בנדרים מאוסה היא הערלה חתכו המילה שלא יתגנו בזה דלאו אורח ארעא לשמוע קולו של קב"ה בהיותן ערלים שנמאסים בזה. אע"ג דהוי כאלו לא מל. מ"מ ערל גמור לא הוי. [ובזה אני מסתפק לדינא. בהא דאמרינן בנדרים (דף ל"א) קונם שאני נהנה לערלים מותר בערלי ישראל ואסור במולי עכו"ם. שאני נהנה למולים אסור בערלי ישראל ומותר במולי עכו"ם שאין הערלה נקראת כו'. אם פירש הנודר בהדיא שאני נהנה לערלי ישראל אז ודאי אסור בערלי ישראל. דדוקא לערלים סתמא אמרינן דערלי ישראל בכלל מולים. אם מי שמל ולא פרע דהוי כאלו לא מל אם מותר להנות בי' דמ"מ לאו ערל מקרי. וכן אם פירש הנודר שאני נהנה למולי ישראל או שאמר למולים ולא לערלים דל"ל ולא לערלים על עכו"ם קאמר דהוי סגי אם יאמר מן המולים לחוד. וע"כ דכוונתו אפי' לערלי ישראל אסור להנות בו. דכל מי שיש לו ערלה קאמר. אם הוא אסור במי שמל ולא פרע דמ"מ ערל לא מקרי דאין לו ערלה המאוסה. רק דלא עשה המצוה כתיקונו. ואולי לפמ"ש הרמב"ן על התורה דמילה באותו מקום מפורש בכתוב. כי לא אמר ונמלתם ערלת בשרכם. כמו שיאמר ערלת לבבם אבל אמר בשר ערלתכם שתכרתו הבשר שהוא ערלה היינו הבשר האוטם בכם ואין בגוף בשר איטם וכוסה אבר שיכרת הבשר ההוא וישאר בלא ערלה זולת בשר החופה את העטרה, א"כ ערלה מקרי האיטם ומכסה הראש הגוי' א"כ אולי אפי' היכי דמל ולא פרע אכתי עור הפריעה מכסה ראש העטרה מקרי ערל וצ"ע]

גם מש"כ מעכ"ת לתמוה הא דכתבתי לדחות מאגדה לא ילפינן ולא מקשינן הא ב"ב (ע"ב) גבי רבה בר חנא דשקלי קרנא דתכלתא דמתי מדבר ולא הוי מסתיגי לי' כו' כי אתא לקמי' דרבנן אמרו למאי הלכתא עבדי למידע. אי כב"ש או כב"ה, הוי למימני חוטי כו' א"כ ילפינן מאגדה. דבריו תמוהים בזה. כיון דראה רבב"ח הציצית של מתי מדבר והוי מימני' הוי