ברית יעקב חלק א קפח

מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. שוב ראיתי בתומים (בכללי מגו ס"ק קי"ג) שכ"כ ע"ש. וא"כ ס"ל להתוס' דאמרינן מגו לאפטורי משבועה. והסמ"ע קאי לפרש דברי הטור דאם הודה אח"כ שלא ע"ד חשובה נשבע על השאר שבועה דאורייתא משום אע"ג דהוי לי' מגו דאי בעי עמד בטענתו הראשונה הוי מגו לאפטורי משבועה דלא אמרינן כמ"ש (בסי' רצ"ו)

ולפ"ז אם אמר מתחילה לא לויתי ונשבע ע"ז ואח"כ הודה לויתי ופרעתי צריך לשבע פעם אחרת משום כיון דהודה שלשקר נשבע מתחילה. ובזה לא אמרינן מגו דאי בעי עמד בטענתו הראשונה דהכא לכ"ע בשבועת היסת לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה אפי' היכי דבטענת מגו שהי' טוען לא הי' צריך לשבע כלל אפ"ה לא פליג רבנן בתקנתא כמ"ש הש"ך בחו"מ (סי' צ"ה ס"ק י"ז) בשם הריטב"א. וכן מסיק הש"ך (בסי' ס"ו ס"ק קכ"ה) דהיכי דטוען טענת החזרתי בשטרות אע"ג דיש לו מגו דנאנסו. ובנאנסו לא הי' צריך לשבע כלל דהוי טענת שמא. אפ"ה השתא דאיכא טענת ברי צריך לשבע היסת דלא אמרינן מגו לאפטורי בשבועת היסת ע"ש

אמנם נראה לענ"ד דקיי"ל בחו"מ (סי' פ') מפטור לפטור אדם טוען וחוזר וטוען דאמרינן מה לו לשקר אי בעי הוי עומד בטענתו הראשונה. והיכי שכתבו הטענות בכתב אינו יכול לחזור אפי' מפטור לפטור כמ"ש הנימוקי יוסף בספ"ק דמציעא. והביאו הב"י שם דמפטור לפטור אמרינן דלא דקדק בדבריו הראשונים דמאי שנא לא לויתי או פרעתי לפי טענת שניהם אינו חייב לו כלום. ע"כ ביש לו מגו דאי בעי הי' עומד בטענתו הראשונה נאמן אפילו לסתור דבריו. משא"כ היכי דכתבו הטענות ולא חזר בו אמרינן דבדיוק אמר (ועי' תומים בכללי מגו ס"ק קל"ג). ונראה מפטור לחיוב אפי' היכי דכתב הטענות בכתב יכול לחזור דאדם נאמן על עצמו להתחייב

וא"כ נדחה ראית הקצוה"ח מהא דתוס' ב"ק דטען טענת אבידה בפקדון וחזר וטען טענת גניבה ונשבע דפטור מכפל. שכתבו אע"ג דהודה שלשקר נשבע אינו מחויב מהדין לשבע שנית שנגנב ונאמן שלא בשבועה מגו דבעי אמר אמת נשבעתי והי' פטור. דשאני התם דהוי מפטור לפטור דבין טענת אבידה או גניבה פטור ש"ח בפקדון. אלא בשבועה קיי"ל דאדם מדקדק בשבועתו כמבואר בחו"מ (סי' פ"א סעי' כ"ח), דבשבועה אינו יכול לטעון טענת השטאה והשבעה או שכחתי והייתי סבור שהייתי חייב לך ועתה נזכרתי שאיני חייב לך כלום כמ"ש הטור שאין אדם נשבע עד שיודע האמת בבירור. א"כ כיון שנשבע מקודם שנאבדה לא מצי למהדר בי' לטענת גניבה אע"ג דהוי מפטור לפטור דהוי כמו שכתבו הטענות בכתב דאינו יכול לחזור ולטעון. דאמרינן ודאי בדיוק אמרה. ע"כ מהדין לא הי' צריך לשבע פעם אחרת שנגנבה דלא מהימן כלל בטענתו. ולא מצינו לחייבו שבועה על טענתו שניה. ע"כ אפילו באו עדים אחר שנשבע שנגנבה פטור מכפל. והתוס' שכתבו משום מגו לאו דוקא הוא. דבלא"ה א"צ לשבע על טענת גניבה אבל הכא דמתחילה כפר הכל אפי' אם נשבע מקודם אפ"ה יכול לחזור לטענת חיוב ולהודות שחייב לו. כמו בכתבו הטענות דמצי למחזר מפטור לחיוב אע"ג דבדיוק אמרה ע"כ חייב שבועה דאורייתא כמ"ש הסמ"ע. ולא אמרינן מגו דאי בעי עמד בטענתו הראשונה דהוי מגו לאפטורי משבועה דלא אמרינן לדעת הרמב"ם והמחבר (בסי' רצ"ו). ולדעת הרא"ש והרמ"א דאמרינן מגו לאפטורי משבועה והוי ספיקא דדינא. ע"כ אפילו אם מתחילה כפר בב"ד נגד ב"ח ואח"כ הודה במקצת והוי מגו דאי בעי עמד בטענתו הראשונה אינו מחייבין אותו ש"ד. וכ"ש היכי שכבר נשבע מתחילה היסת בטענתו הראשונה אע"ג שהודה אח"כ אינו חייב ש"ד. אבל אם אמר מתחילה לא לויתי ונשבע ע"ז ואח"כ הודה שלוה ופרע אינו משביעין אותו אח"כ פעם אחרת אטענתו שני'. דכיון דנשבע מקודם שלא לוה כלל תו לא מצי למהדר אפילו מפטור לפטור לסתור דבריו הראשונים דהוי כמו שכתבו הטענות בכתב דבשבועה אדם מדייק יפה ואין ממש בטענתו השני'. ע"כ לא משביעין לי' כנלע"ד בזה

סימן פט

בשבועות (דף מ"ה) השכיר נשבע ונוטל. אמר רב נחמן אמר שמואל לא שנו אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך. אמר רמי בר חמא כמה מעליא הא שמעתא אמר ליה רבא מאי מעליותא א"כ שבועת השומרים דחייבה רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר להד"ס יכול לומר נאנסו דאפקיד לו בעדים כו'. רבים הקשו בשם גאון אחד מחכמי הדור שלפנינו. לפמ"ש הנימוקי יוסף בפ"ק דמציעא והביאו הב"י בחו"מ (סי' ע"ה) בשם תלמידי רשב"א והרמ"א (בסי' ע"ב סעי' י"ז) דאם שמעון חייב לראובן מנה במלוה ושמעון הפקיד גבי ראובן מנה בפקדון דהנפקד יכול לשבע שאינו חייב לו כלום מחמת המנה המלוה שחייב לו שמעון אבל המפקיד א"י לשבע שאינו חייב לו כלום המנה שלוה מחמת הפקדון שיש לו ביד הנפקד דלמא נאנס הפקדון. רק אם כפר הנפקד דאומר להד"ם יכול לשבע שאינו חייב לו מהמנה ההלוואה או שברור לו שאינו נאנס הפקדון בידו דכיון שאומר להד"ם כאומר לא נאנסו ע"ש. וא"כ מאי הקשה רבא שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה. דהא משכחת לה דתובע לחברו מנה והודה לו במקצת והנתבע אומר אח"כ יש לי בידך כנגדו מנה או כלים בפקדון א"כ ליכא מגו להשומר לומר לא היו דברים מעולם. דא"כ הי' פטור מהמנה שתובע השומר ממנו. דא"כ הי' המפקיד במנה שתובע השומר ממנו כופר הכל דכל האומר להד"ם כאלו אומר לא נאנסו כי הוא יודע שהפקיד אצלו. אבל אם אומר השומר נאנס הפקדון חייב המפקיד לשלם לו המנה שתובע דהא אינו יודע בבירור שנאנסו. ע"כ הטילה התורה שבועה על השומר

ולכאורה הייתי רוצה לומר בישוב הקושיא דבחו"מ (סי' פ"ח סעי' כ"א) מבואר אם שנים תבעו זה את זה אחד אומר מנה לי בידך ומודה לו דינר והשני טוען כור חיטים יש לי בידך והודה לו במקצת וכפר בשאר אם הודאת השני שוה כמו הודאת הראשון פטור משבועה דאורייתא דהוי הילך ואם הודאת השני יותר מהודאת הראשון חייב שבועה דאורייתא כיון שלא אמר לו בשעה שתבעו לא היו דברים מעולם שהרי יש לי משלי כנגדו ובשבילו אני רוצה לתופסו אלא הודה לו דרך הודאה גמורה מודה במקצת הוא. והנה רמי בר חמא ס"ל בב"ק (דף ק"ז) דארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת. וא"כ א"ש דפריך רבא לרמי בר חמא דאמר כמה מעליא האי שמעתתא שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר נאנסו ולא פריך לרב ושמואל מריה דהאי מימרא. דרמי בר חמא לטעמי' תקשי שפיר שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר להד"ם כו' כיון דצריכין כפירה והודאה במקצת א"כ ליכא לאשכוחי כה"ג דהשומר תובע להמפקיד מנה והודה לו במקצת או שעשה תיכף לפרעון והשיב שיש לו כנגדו פקדון מנה או כסות וכלים א"כ הוי הודאת שומר במקצת הילך כיון דכבר הודה הראשון שיש לו בידו מנה אלא שרוצה לתופסו על הפקדון שיש לו ביד הנפקד. וע"כ לא מיירי כה"ג שבועת השומרים דחייבי' רחמנא. ואי דנימא דהוי הודאת השומר יותר שוה מתביעת השומר להמפקיד א"כ שפיר יש להשומר מגו דלא היו דברים מעולם על ההיא דנאנסו שיכול לומר להד"ם. דהשתא ליכא נפקותא לשומר אי יטעון להד"ם או נאנסו. כיון שכבר הודה שיש לו בידו מנה משומר אלא שרוצה לתופסו בעד הפקדון שיש לו בידו. גם הנפקד הודה שיש בידו כערך זה ויותר

אך אכתי אינו מספיק דהא משכחת שבועת השומרים דחייבו רחמנא דמקודם תבע המפקיד השומר הפקדון והשומר יש לו תביעה על המפקיד במנה א"כ ירא השומר לומר להד"מ. דאז יכפור בו המפקיד המנה שחייב לו דיאמר אמת דמגיע ממני המנה אך יש לי בידך כלים וכסות או מנה בפקדון ושקר אתה דובר שאומר להד"מ. וכל האומר להד"ם כאלו אומר לא נאנסו ויהי' המפקיד כופר הכל במנה כיון שעשה הכלים וכסות שיש לו בפקדון בפרעון ויפטר. אבל אם יאמר השומר נאנסו