ברית יעקב חלק א קפז

הרמב"ם דאישות והר"ן בפ' שבועת הדיינים ומשיג על הש"ך (בסי' שפ"ו וסי' שפ"ח) והעלה ג"כ דהיכי דהוי החיוב ממון מדרבנן שייך בזה שבועה דאורייתא ודין מתוך שאינו יכול לשבע משלם. ודוקא היכי שגוף השבועה הוי מדרבנן לא אמרינן בזה מתוך שאינו יכול לשבע משלם עי"ש ולענ"ד כמ"ש]

סימן פח נסתפקתי אם הלוה כפר מתחילה בב"ד בהלואה ואח"כ הודה במקצת. אם הוא חייב שבועה דאורייתא דהא אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע משום חזקה דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח. א"כ כה"ג דהעיז מתחילה וכפר הכל. א"כ יש לו מגו דאי בעי עמד בטענתו הראשונה

והנה מדברי הסמ"ע בחו"מ (סי' פ"ז סעי' כ"ח ס"ק פ"ח) שמפרש דברי הטור בשם רב שרירא גאון. היכי שכפר הכל ונשבע היסת ואח"כ הודה במקצת מעצמו. אם דרך תשובה הודה שמתחרט על מה שנשבע לשקר נפטר מהשאר. ואם הודה שלא על דרך תשובה נשבע על השאר שאינו נפסל לשבועה ע"פ עצמו. שלא כהב"י שכתב ולשון נשבע על השאר אינו נוח לי וצריך לדחוק ולפרש דהכי קאמר ומועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר. והסמ"ע כתב לפרש ואם שלא על דרך תשובה הודה נשבע על השאר שאינו נפסל עפ"י עצמו היינו דחוזר ונשבע בזה על השאר שהרי הודה ששבועתו הראשונה לשקר היתה. ודוקא שהודה דרך תשובה אמרינן אלו הי' חייב לו יותר ממה שהודה הי' מודה בו ג"כ משום הכי א"צ לחזור ולשבע וכ"כ הב"ח עי"ש. וא"כ כ"ש לדברי הסמ"ע והב"ח היכי דלא נשבע מתחילה רק כפר לו הכל. ואח"כ הודה במקצת דצריך שבועה ולא מהמנינן לי' במגו דאי בעי עמד בטענתו הראשונה

אך אפשר לומר דדוקא להרמב"ם והמחבר (בסי' רצ"ו) שס"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה. [ועי' בסמ"ע וש"ך שם שדחקו בטעם הדבר בזה אמאי לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה. ונראה דהטעם משום דמגו לא הוי כעדים. ולא הוי ידיעה ברורה ואמיתת הענין דהאמת אתו. אלא כיון דיש לו מגו והוי הוכחה כדבריו. אינן יכולין להוציא ממון מספק. אבל שבועה הוי בירור הספק שאין יודעים אם טענת התובע אמת או טענת הנתבע אמת. הטילה תורה שבועה לברר הספק דאם ישבע מברר הספק דאינו חייב לו. א"כ אע"ג דיש לו מגו כל מה דאיכא לברורי מבררינן כמו דקיי"ל כיו"ד (סי' א') דאין סומכין על הרוב וחזקה היכי דאיכא לברורי. ה"נ אם מטילין עליו שבועה יתברר הדבר. אם אמת כדבריו ישבע שכן הוא. ואם לא יפרוש משבועה]. אבל לדעת הרא"ש והרמ"א (בסי' רצ"ו) דסברי דאמרינן מגו לפטרו משבועה. דשבועה אתי' לכלל ממון דזימנין לא בעי אשתבועי ויהיב ממון כמ"ש הרא"ש בפ' כל הנשבעין. ועי' בשבועות (דף ל"ב) דשבועה הוי גורם לממון. אלא היכי דהוי מגו דהעזה לא אמרינן לאפטורי משבועה. א"כ הכא דכבר כפר מתחילה והעיז בפני בעל חובו. והשתא יש לו מגו דאי בעי עמד בטענתו הראשונה. הוי מגו טוב ופטור משבועה דאורייתא אע"ג דהוי מגו מה דמוכרח לשקר תחילה. מ"מ קיי"ל בחו"מ (סי' פ"ג סעי' ד') דאפ"ה הוי מגו כמ"ש שם הש"ך (ס"ק ז')

ואפשר דגם בזה יש לומר חזקה דאין מעיז פניו בפני ב"ח. ואע"ג דמתחילה העיז לפניו אפ"ה חשיב חזקה זו אמרינן דשב אל לבו להודות ולא לכפור לגמרי. אלא דזהו שייך רק לשיטת רש"י בב"ק (דף ק"ו). הטעם דחזקה דאין אדם מעיז בפני ב"ח הוא משום שעשה לו טובה. ובפקדון דלא עשה לו טובה אפי' כופר הכל חייב שבועה. א"כ בב"ח אע"ג דמתחלה כפר והעיז כנגדו. אפ"ה אמרינן כיון שעשה לו טובה אינו יכול להשאר בכפירתו. ומוכרח להודות לו במקצת ואשתמוטי קמשתמיט. ע"כ חייב שבועה דאורייתא. אבל לשיטת התוס' שם דהטעם דא"א מעיז בפני בע"ח משום דחבירו מכיר בשקרו. א"כ היכי דכבר כפר כנגדו יש לו שפיר מגו דאי בעי עמד בטענתו הראשונה

וראיתי בקצוה"ח (סי' פ"ז ס"ק כ"ז) שכתב להוכיח שלא כדברי הסמ"ע מהא דאיתא בב"ק (דף ק"ז) אמר רבי אבין אמר רבי אילעי אמר רבי יוחנן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גניבה ונשבע ובאו עדים פטור הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה. ובתוס' כתבו אע"ג דהודה שלשקר נשבע אין חיוב מן הדין לשבע שנית שנגנב כמו שחוזר וטוען אלא נאמן שלא בשבועה לומר שנגנב במנו דאי בעי אמר באמת נשבעתי והי' פטור. מוכח מזה דאפילו הודה ששבועתו הראשונה לשקר א"צ לשבע פעם אחרת. ומזה נראה דה"ה בטוען לא לויתי ונשבע לא לויתי ואח"כ הודה דלוה ופרי נמי א"צ שבועה אחרת. לכן נראה דהכא היינו טעמא דבפעם הראשון לא נשבע אלא היסת ועתה דהודה במקצת צריך לחזור ולשבע שבועה דאורייתא בנק"ח. וגבי מודה במקצת לא שייך מגו כדאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע כו' עכ"ד

והנה מה שכתב דהכא לא שייך מגו כדאמר רבה כו'. כבר כתבתי לעיל דלשיטת התוס' דהוי הטעם דאין אדם מעיז בפני ב"ח משום דחברו מכיר בשקרו. א"כ כה"ג היכי שכבר העיז וכפר הכל. א"כ אח"כ שהודה שפיר יש לו מגו דאי בעי שתיק ועמד בטענתו ראשונה כיון דכבר יצא מחזקתו הראשונה דאין אדם מעיז. א"כ הוי השתא כמשיב אבידה. אלא לדעת רש"י דהא דאין אדם מעיז בפני ב"ח שעשה לו טובה. א"כ אפילו כפר מתחילה כנגדו אפשר לומר דהא דהדר ואודי שמתחרט עתה דאינו יכול להעיז לכפור לו משום טובה עשה לו. א"כ אכתי י"ל אשתמוטי קמשתמיט כדרבה

אך מכל מקום אינו מוכרח דגם לרש"י יש לומר אם כבר העיז וכפר בב"ד שוב יצא מחזקה זו ואמרינן עביד אינש לאחזוקי דיבורי'. וכ"ש היכי שכבר נשבע מתחילה דאינו חייב לו כלום דלא עביד אינש להחזיק עצמו לכפרן ולנשבע לשקר. שפיר איכא מגו כה"ג דאי בעי שתיק ועמד בטענתו ראשונה. דהא בהאי חזקה דאין אשה מעיזה בפני בעלה לומר גרשתני. דע"כ נאמנת בזה. וע"כ דחזקה אלימתא היא דבזה מוציאין אותה מחזקת אשת איש. אפ"ה כתב הריב"ש בתשו' (סי' קכ"ז) שאם התחילה לומר שלא בפני בעלה וב"ד שגרשה בעלה אפילו תאמר אח"כ בפני בעלה ובב"ד שגרשה אינה נאמנת שמחזקת שקרא וגריעא טענתה קצת שעתה מעיזה להחזיק דברי' שאמרה ברבים שלא בפני בעלה. והביאו הד"מ באע"ז (סי' י"ז ס"ק ד' ובסי' קנ"ב ס"ק ב'). א"כ כ"ש היכי שכפר מתחילה בב"ד והעיז כנגדו לכפור לו הכל. וביותר היכי שנשבע כבר ודאי אח"כ שהודה יש לו מגו דאי בעי עמד בטענתו ראשונה. ואינו חייב ש"ד משום מגו דהוי הוכחה דאינו חייב לו יותר דאי בעי עמד בטענתו הראשונה ולא הי' מודה להחזיק עצמו לכפרן ונשבע לשקר. אלא דזהו להפוסקים דאמרינן מגו לאפטורי משבועה. אבל להרמב"ם ומחבר דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה א"כ לעולם חייב שבועה דאורייתא

וא"כ אינו ראי' מתוס' ב"ק (דף ק"ז) דהתוס' ס"ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה כדמוכח מתוס' גיטין (דף נ"א) ד"ה תניא נמי הכי. דהקשו הא דאמר רבי יצחק שני שוורים קשורים מצאת לי והלה אומר מצאתי והחזרתי לך אחד מהן הרי זה נשבע אמאי לא מהימן במגו דלא מצאתי אלא אחד. וכן בתוס' ב"ק (דף ק"ו) ד"ה אכלו כשהוא גדול. תימה אמאי בעי שבועה מעיקרא כשאמר נגנב והא נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתיו לך כשהייתי קטן. ויהא נאמן לומר נגנב בלא שבועה. וכן בתוס' ב"מ (דף ד') ד"ה דש"מ הילך פטור וא"ת יהא נאמן בשלש מגו דאי בעי אמר שתים. ע"כ דסברי התוס' דמגו לאפטורי משבועה אמרינן. דבשלמא הא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע כו' ליכא למימר דהוי מגו לאפטורי משבועה דקשי' לרבה על קרא גופה למה הטילה תורה שבועה כלל. כיון דאיכא לעולם מגו במודה במקצת דאי בעי כפר הכל ולא יהי' לעולם חיוב שבועה כלל. וכן בשבועות (דף מ"ה) דקאמר א"כ שבועת השומרים דחייבי' רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר להד"ם יכול לומר נאנסו ליכא למימר דהוי מגו לאפטורי משבועה. דקדי' על עיקר קרא שחייבה התורה שבועה כיון דאיכא מגו לעולם מתוך שיכול לומר להד"ם וע"ז אמר רבה משום דחזקה דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח. אבל השתא שהטילה התורה שבועה במודה במקצת אמרינן