ברית יעקב חלק א קפו

פרוע. וכל אחד מהלוים יכולים לדחותו דשלי הוא הפרוע. ומשום מגו דאי בעי לא הי' מודה מתחילה דשטר אחד פרוע בידו אין להאמינו דהוי מגו למפרע. ועי' בסי' נ"ד (סעי' ג') ברמ"א שכתב מתשו' הרא"ש. אם יש עדים ששטר אחד פרוע יש לו עליו. כל שטרותיו בחזקת פרועים ונאמן הלוה לומר דהגדול פרוע. אעפ"י שהמלוה אומר ברי שהקטן פרוע דכה"ג לא הוי חזקת שטרא. ה"נ הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ששטר אחד פרוע יש לו. א"כ אינו יכול לומר אח"כ נזכרתי שזהו אינו פרוע

ולזה נראה דהכא באומר שטר בין שטרותי פרוע ואיני יודע איזהו. דכל שטרותיו פרועים. אפילו דהלוה אינו אומר ברי שפרעו. רק טוען איני יודע אם פרעו לו. ובשניהם טוענים שמא קיי"ל דהמלוה גובה בשטרו כמבואר בסי' פ"ב (סעי' ב'). משום דהתם איכא חזקת שטרך בידי מאי בעי ואינו מגרע טענת המלוה שאינו יודע אם נפרע שטרו. כיון דגם הלוה הוי בספק אם פרעו הוי חזקת שטרא בתקפו. משא"כ הכא דהודה דיש לו שטר אחד פרוע א"כ ליכא חזקת שטרא ביד המלוה מאי בעי. כיון שידוע שיש לו שטר פרוע א"כ יכול הלוה לומר דלמא אני הוא שפרעתי לך ע"כ אינו גובה אפילו אם הלוה ג"כ אומר שאינו יודע שפרעו עכ"ד. [אחר שנים רבות מצאתי בס' שעה"מ שהרגיש גם הוא בזה להשיג על הש"ך כמ"ש עי"ש]

סימן פז

ראיתי בתשו' נודע ביהודא קמא (חאהע"ז סי' ל"ג). שהקשה בדברי הרמב"ם (פי"ד מה' מלוה ה' יו"ד) שכתב הוציא עליו שטר חוב בעד אחד ולוה טען פרעתי הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. הא הרמב"ם (בפ"ג מה' עדות ה' ד') כתב דין תורה שאין מקבלין עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים שנאמר על פי ב' עדים ולא מכתב ידו. אבל מדברי סופרים חותכין דיני ממונות בעדות שבשטר אעפ"י שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. וא"כ עיקרו של שטר לא הוי רק מתקנת חכמים. א"כ איך פסק הרמב"ם דבשטר בעד אחד וטוען הלוה פרעתי הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. הא בשבועה דרבנן לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ושטר לא הוי רק מדרבנן. ע"כ מוכיח דהרמב"ם ס"ל כדעת לח"מ (בפ"ג מה' עדות). דהיכי דהעדים ראוין להעיד הוי השטר דאורייתא אלא היכי שאין העדים קיימים הוי השטר רק מדרבנן. ולזה בהוציא שטר בעד אחד והלוה טוען פרעתי. שכתב הרמב"ם דהוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. זהו דוקא כשהעד חי דהשטר הוי מדאורייתא. אבל היכי שהעד מת דאז השטר פסול מן התורה. ולא הוי רק תקנת חכמים לא אמרינן בזה הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ועי"ש

ולענ"ד נראה דלא קשה כלל מתרי טעמי. לפמ"ש הש"ך (בסי' נ"ח ס"ק כ"ג) ליישב דברי הפוסקים. דס"ל אם פרעו בפני עד אחד והמלוה טוען סטראי דאתרע שטרו ואינו גובה בו. ואמאי הא בשבועה דרבנן לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. משום שיש לומר היינו דוקא בעלמא היכי שגוף הטענה טענה מעלייתא. או אפילו היכי שאינו נאמן אלא במגו. ועל טענת המגו לא הי' צריך לשבע שבועה חמורה יותר מעכשיו. כגון אי הוי טוען אין חטפי ודידי חטפי בשטרות ועבדים וכה"ג. דאעפ"י שהי' עד מכחישו לא הי' צריך רק היסת. משא"כ הכא שטענת סטראי גרועה היא. ולא מהני אלא היכי דאית לי' מגו דלהד"ם. והכא כיון שהי' צריך לשבע נגד העד שבועה חמורה כעין דאורייתא. והשתא א"צ לשבע אלא היסת אזיל ליה מגו ואתרע לי' שטרא. וכיון דתקון חכמי המשנה שבועה כעין דאורייתא לכל מילי תקנוה דלהוי כעין דאורייתא. כיון דלא הוי מגו כה"ג וזה שטוען סטראי לא הוי טענה נגד העד הוי מחוייב שבועה ואיל"מ עי"ש א"כ ה"נ כיון דס"ל להרמב"ם דבשטר בע"א אלים חזקת שטרא כמו בשטר בשני עדים. דאינו יכול לטעון פרעתי רק משום מגו דלא היו דברים מעולם. וגוף הטענה צריכא למגו. ובטענת מגו דלהד"ם הי' צריך לשבע בנק"ח כעין דאורייתא נגד העד. ועכשיו א"צ אלא היסת א"כ לא הוי מגו. ע"כ גם בשבועה דרבנן אמרי' בזה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם כמ"ש הש"ך

עוד נראה דמעיקרא לא קשה כלל דהא דאמרינן בדרבנן לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. הוא דוקא דגוף השבועה הוי מדרבנן. ע"כ לא אלמוהו רבנן לשבועתייהו דהיכי דאינו יכול לשבע משלם ממון. דהא אפילו יכול לשבע ואינו רוצה לשבע אין מחייבין לו ממון ולא נחתינן לנכסי'. אבל הכא בשטר בעד אחד דגוף השבועה הוי דאורייתא להכחיש העד. רק הממון הוי חיובא מדרבנן דחכמים חייבוהו לשלם עפ"י שטר כמו עפ"י עדים שמעידים בפני ב"ד שודאי חייב לו שפיר אמרינן בזה מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דהא מחוייב שבועה דאורייתא. כמ"ש כה"ג הרמב"ם (פט"ז מה' אישות ה' כ"ה). היא אומרת בתולה נשאתי ועיקר כתובתה מאתים והבעל אומר בעולה נשאת ואין לה אלא מאה. יש לה להשביע הבעל שבועת התורה שהרי הודה במקצת הטענה. אע"ג דהרמב"ם פסק (בפ' מה' אישות ה' ז'). דכתובה דרבנן דחכמים תקנו כתובה לאשה כדי שלא יהא קלה בעיניו להוציאה וכן כתב הר"ן בשבועות הביאו הש"ך (סי' פ"ז ס"ק י"ג) אם תבעו חמשים דחבלה וחמשים דהלואה. וכבר נשבע על חבלתו והנתבע כופר הכל חייב לשבע שבועה דאורייתא על חמשים דהלואה. כיון דכבר נשבע אנן סהדי דאית ליה גביה והוי ליה כעדים מעידים אותו שיש בידו חמשים. אע"ג דתקנת נחבל וכן חיוב כתובה הוי רק מדרבנן. ואפ"ה חייב שבועת התורה. וע"כ כיון דחייבוהו החכמים הוי הדין בזה כממון גמור מדאורייתא דהפקר ב"ד הפקר

אך מדברי הש"ך בחו"מ (ס"ס שפ"ו ס"ק יו"ד וסי' שפ"ח ס"ק ל"ו) נראה היכי דחיוב ממון לא הוי רק מדרבנן ליכא בזה שבועה דאורייתא. דכתב בדיני דגרמי דהוי דרבנן אין נשבעין שבועת התורה ול"א בזה מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם עי"ש. ולכאורה דברי הש"ך נגד דברי הרמב"ם שכתב גבי כתובה דהוי דרבנן דהבעל נשבע שבועת התורה כדין מודה במקצת. בשלמא בהא דר"ן פ' שבועת הדיינים. גבי נחבל שכבר נשבע על חבלתו ותובעו חמשים דחבלה וחמשים דהלואה. דנשבע שבועה דאורייתא אע"ג דתקנת נחבל לא הוי רק מדרבנן. יש לומר משום דהכא אם האמת שחבלו הוא מחוייב לו הממון מדאורייתא. רק מן התורה בעינן עדים שחבל בו. ומתקנת חכמים נאמן הנחבל בשבועה. ואם כבר נשבע הוי כנתברר הדבר עפ"י עדים א"כ הוי הממון מדאורייתא. וכן ה"נ יש לומר גבי שטר בעד אחד לדעת הרמב"ם אע"ג דעיקר השטר הוי רק מדרבנן דמפיהם ולא מפי כתבם. מכל מקום אי הוי ידעינן באמת שחייב לו. שהמלוה הלוה לו המעות הי' חייב לו הממון מדאורייתא. וכיון דחכמים עשו שטר הוי בירור גמור שפיר יש לחייבו שבועה דאורייתא. והוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. אבל בכתובה הוי ג"כ עיקר הממון מדרבנן ואפ"ה כתב הרמב"ם דאם הבעל מכחיש דאמר בעולה נשאתיך נשבע שבועת התורה כדין מודה במקצת. א"כ קשה למהרש"ל והש"ך בזה

ואפשר לומר דשאני כתובה דהוי חיוב על גופו. היכי דמחוייב בתנאי ב"ד במקום שאין כותבין כתובה או מקום שכותבין דאיכא שטרא. אע"ג דהחיוב הוי רק מדרבנן. היינו דחכמים חייבוהו לכתוב כתובה או להתחייב עצמו בתנאי ב"ד. ומן התורה אינו מחוייב לשעבד גופו ליתן לה מידי. אבל אח"כ שחייבו חכמים והוא התחייב עצמו כתקנת חכמים תו הוי הממון חיוב גמור מדאורייתא. כמו כל חיוב ממון בשטר או היכי דשעבד גופו ליתן מנה לחברו. ע"כ שפיר גם בזה חיוב שבועה דאורייתא משא"כ בדיני דגרמי

אך הוא דחוק דבכולי דוכתי משמע דכתובה דרבנן ותוספת כתובה דאורייתא. וע"כ משום דאינו רוצה ליתן מדעתו רק מסקנת חכמים. ולולי התקנה לא הי' כותב לה או לא הי' משעבד עצמו לזה א"כ אפי' היכי דכתב לה כתובה לא הוי רק מדרבנן. וכן מצאתי בתומים (סי' צ"ז) שכ"כ עי"ש. [שוב אחר זמן רב ראיתי בקצוה"ח (סי' פ"ז ס"ק ל"ב). שהרגיש כדברינו בדברי