ברית יעקב חלק א קפה

גם יש לבאר, בזה דברי הרמב"ם (בפ"ב מה' טוען ה' ה'). הובא בחו"מ (סי', פ"ב סעי' ח' וסי' צ"ב סעי' ט'). נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם הי' מהנשבעין ונוטלין. אינו יכול לשבע וליטול. אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר. וכן פוגם את שטרו וכל כיוצא בזה שהיה חשוד. וטוען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי הרי הנתבע נשבע היסת ויפטר מן השטר. והראב"ד השיגו ואמר איני מודה בזה שאין פוסלין שטר מקויים מפני שבועה דרבנן. וזה שני הדעות שהובא בחו"מ (סי' פ"ב וצ"ב). ולכאורה יש להבין טעמא דהרמב"ם בזה. כיון דמהדין נוטל בלא שבועה אלא דרבנן הטילו עליו שבועה בפוגם את שטרו או בטוען ישבע לי אמאי מפסיד המלוה החשוד מפני שאינו יכול לשבע הא קיי"ל בשבועה דרבנן לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. והני דהוי מחוייב שבועה דרבנן אמאי יפסיד המלוה החשוד. כמ"ש הריטב"א הובא בש"ך (חו"מ סי' נ"ח ס"ק כ"ג). ועי' במל"מ שם מה שכתב בזה. ועי' תוס' שבועות (דף מ"ז) ד"ה מתוך (וב"ב דף ל"ד). ועי' תוס' כתובות (דף פ"ז) ד"ה מייתי

ואין לומר דחשוד דאפיק שטרא ריעא טענתי' ולא נחשב לטענת ברי. והוי כמו המלוה שהוציא שטר מקויים והלוה טוען פרוע והמלוה אומר איני יודע דאינו גובה בו. כמבואר בחו"מ (סי' נ"ט). וכן משמע בבעל התרומות הביאו הב"י (בסי' נ"ט) כתב שהרב ר"י מברצולוני כתב בזה שני סברות. יש אומרים שהשטר בחזקתו וגובה בו ויש אומרים כיון דלוה טוען ברי והמלוה שמא אוקי ממונא בחזקת מרי'. וכתב בעל התרומות דמסתברא כסברא בתרא דדמי לחשוד דאפיק שטרא אחבריה ואמר לי' אידך שטרא פריעא הוא דפקע שטרא עכ"ל. וכה"ג כתב הרמב"ם (פי"ד מה' טוען ה' ה') שלא תקנו שבועת היסת אלא לישראל. וכתב המ"מ דברים ברורים הם שאין טענת העכו"ם טענה להשביע עליה. דלא נחשב לטענת ברי רק לטענת שמא דאין נשבעין עליה ועי' בסמ"ע (סי' קמ"ט ס"ק כ"ג). והא דחשוד משביע היסת לשכנגדו ולא מחשבינן לטענת שמא כמו בעכו"ם. הוא משום דאל"כ כ"א נוטל ממונו של חשוד והולך לו. כמו שנשבעין על טענת קטן שבועת היסת אע"ג שאין נשבעין שבועת התורה על טענת קטן משום שלא יהא כל אחד נוטל כמבואר בחו"מ (סי' צ"ו סעי' ב)

אבל זה אינו דהא במת המלוה והלוה טוען ברי שפרעו. אפ"ה לא אמרינן דאתרע שטרא. ונשבעים היורשים שבועת היורשים שבועה שלא פקדנו ונוטלים. אע"ג דהיורשים הוי בספק אם השטר פרוע או לא אפ"ה השטר בחזקתו. א"כ היכי נימא דברי של החשוד גרע טפי והוי כטענת ספק. וע"כ צ"ל דשאני אם המלוה טוען בעצמו איני יודע אם נפרע השטר דאתרע שטרא. משום דאמרינן ברי ושמא ברי עדיף כה"ג דחזקת ממון מסייע לי' אע"ג דחזקת שטרא בידי מאי בעי עדיפא מחזקת ממון. דהא בשניהם טוענים ברי או בשניהם טוענים שמא. השטר בחזקתו וגובה בו כמבואר בחו"מ (סי' פ"ב סעי' ב'). מכל מקום כה"ג דהלוה טוען ברי שפרעו והמלוה טוען שמא. דהמלוה מגרע חזקת שטרא בטענתו דאינו יודע דיש לו ספק שמא פרעו והלוה טוען ברי ומסייע לו חזקת ממון. דברי וחזקה עדיפא אפילו להוציא ממון. כמבואר בכתובות (דף י"ב) דגם רב נחמן ורבי יוחנן דסברי ברי ושמא לא אמרינן ברי עדיף להוציא מחזקת ממון. מודי דהיכי דחזקה מסייע לברי מהני להוציא ממון. א"כ ה"נ ברי דהלוה עם חזקת ממון מוציא מחזקת שטרא בידי תה בעי. דאתרע טענתו של המלוה]

ע"כ דהיכי דהמלוה מת והיורשים באים לגבות מן הלוה. אע"ג דהלוה טוען ברי שפרעו. והיורשים הם בספק אם השטר פרוע. מכל מקום כה"ג לא אתרע כלל חזקת שטרא בידי מאי בעי היכי דמת המלוה. ודמי לשניהם טוענים שמא דהשטר בחזקתו. וכ"ש הכא כמ"ש הרא"ש בכתובות פ"ב דחשבינן לטענת יתומים טענת ברי דטענינן כל מה דמצי אבוהון למטען. וא"כ בחשוד שטוען ברי שלא נפרע שטרו. לא אתרע כלל חזקת שטרא. שוב ראיתי בבעה"ת (שער נ"ג סי' א') שכתב ג"כ כעין זה לחלק בין מת המלוה דיורשים גובים בשטר אעפ"י שהם בספק אם נפרע השטר. דלא הוי למידק ולא הוי לי' למידע. משא"כ במצוה גופא שאינו יודע אם נפרע השטר והלוה טוען ברי שנפרע אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אוקי ממונא בחזקת מריה ואתרע שטרא עי"ש. וכן נראה מדברי הש"ע בחו"מ (בסי' פ"ב סעי' ב') שכתב בהי' המלוה חשוד דנוטל בלא שבועה כדעת הראב"ד והרמ"ה דנוטל בלא שבועה דהכי מסתברא. ובסי' נ"ט כתב היכי דמלוה אומר איני יודע אם נפרע שטרי. והלוה טוען ברי שפרעו אינו גובה בו. וע"כ דשאני התם משום דהוי ברי ושמא דברי עדיף היכי דמסייע חזקת ממון

אך לפמ"ש דהיכי דהוא תפוס ומוחזק כה"ג אפי' בשבועה דרבנן אם אינו יכול לשבע משלם. א"כ א"ש דברי הרמב"ם לנכון. דהתוס' בב"מ (דף ה') ד"ה שכנגדו קאמינא וא"ת מאי שנא דבחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל. אמאי לא אמרינן מתוך שאינו יכול לשבע משלם כדאמר גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ובנסכא דרב אבא. ויש לומר הכא אי אמרינן משלם לא שבק ליה חיי. דכל העולם יביאוהו לידי שבועה ויטלו כל אשר לו. ועוד דהתם אמר ליה שבועה דאורייתא אית לי עליך או תשבע או תשלם. אבל הכא ברצון ישבע אם נניחנו ולכך לא ישלם עכ"ל. א"כ אפשר לומר דהרמב"ם ס"ל כתי' ראשון שבתוס' דהטעם דלא אמרינן בחשוד במודה במקצת שחייב שבועה מתוך שאינו יכול לשבע משלם משום תקנתא דחשוד דיביאו אותו לידי שבועה ויטלו כל אשר לו. ובלא"ה הוי אמרינן בו מתוך שאיל"מ. א"כ בחשוד דאפיק שטרא דלא שייך בזה החשש ולא בעי תקנה לזה וכיון דחשוד מחוייב לשבע על שטרו והוא אינו יכול לשבע. והכא דהלוה תפוס בממון שפיר אמרינן בי' מתוך שאינו יכול לשבע משלם ומפסיד החשוד ואינו גובה בשטרו. ובזה יש לומר דהרמב"ם והראב"ד פליגי בשני תירוצי התוס' דב"מ. דהראב"ד ס"ל כתירוץ שני שבתוס' דהטעם דלא אמרינן בחשוד מתוך שאינו יכול לשבע משלם. כיון דברצון הי' נשבע אם היו מניחין אותו. רק אנן אין מניחין אותו לשבע. ע"כ לא שייך בזה מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם, ה"נ בחשוד דאפיק שטרא דהוא רוצה לשבע אלא אנן אין מניחין לו לא אמרינן בזה מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. והרמב"ם ס"ל כתי' ראשון שבתוס' דהטעם דלא אמרינן בחשוד מתוך שאינו יכול לשבע משלם משום תקנה דחשוד והלוה תפוס ע"כ אפי' בשבועה דרבנן אמרינן מחוייב שבועה ואיל"מ. ע"כ מפסיד החשוד והנתבע נשבע היסת

ומזה נראה אפילו להרמב"ם דס"ל בחשוד דאפיק שטרו ופגם שטרו או דטוען הלוה שפרעו וישבע לי דנתבע נשבע היסת ויפטר מן השטר. מ"מ מודה היכי דהחשוד יש לו משכון וטוען עליו כדי דמיו דצריך לשבע בנק"ח כמ"ש הרמב"ם (פי"ג מה' מלוה ה' ג'). כה"ג דהוא חשוד נוטל בלא שבועה דכה"ג לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם בשבועה דרבנן אע"ג דלא הוי בזה תקנתא דחשוד. מ"מ כיון דהלוה אינו תפוס והמלוה מוחזק במשכון ע"כ אם אינו יכול לשבע משום דהוי חשוד אינו מפסיד ונוטל בלא שבועה

ובהאי ענינא שכתבתי בטעמא דמלתא לחלק בין אם המלוה אומר איני יודע שנפרע שטרי והלוה טוען ברי שפרעו דאתרע חזקת שטרך בידי מאי בעי. ובין אם שניהם טוענים שמא דהשטר בתקפו כמו בשניהם טוענים ברי דאיכא חזקת שטרך בידי מאי בעי. כתבתי בזה בחידושי לחו"מ (סי' ס"ה סעי' כ"ג) האומר שטר בין שטרותי פרוע ואיני יודע איזהו כל שטרותיו פרועים. וכתב הש"ך (ס"ק ט"ו) דאם חזר וטוען. אח"כ נזכרתי שזהו פרוע והאחרים אינן פרועים שחוזר וגובה בהן כדלעיל (סי' נ"ט) עי"ש. ולענ"ד נראה דלא דמי לדעיל (סי' נ"ט) דאם המלוה אומר איני יודע אם נפרע שטרי דאינו גובה בו. ואם חזר ואמר נזכרתי בברי שאינו פרוע חוזר וגובה בו. משום דהתם איכא חזקת שטרך בידי מאי בעי. אלא שאם אמר איני יודע אם פרוע הוא או לא. הוא בעצמו מגרע חזקת שטרא. דיש לו ספק אם נפרע השטר ואפ"ה השטר בידו. אבל אם אח"כ אמר שעיינתי בחשבוני ונזכרתי בברי שאינו פרוע הדרא חזקת שטרא לדוכתיה. דעדיפא מחזקת ממון. ולא נגרע מה זה שאמר מתחילה שאינו יודע. משא"כ הכא דהודה דאיכ' בידו שטר אחד פרוע אלא שאינו יודע איזהו. א"כ אזלא חזקת שטרך בידי מאי בעי אפי' אומר שנזכרתי שזהו אינו פרוע. דיכול הלוה לומר כיון דבע"כ יש בידך שטר אחד פרוע אני הוא שפרעתי לך והשטר בידך אינו ראי' ואתה משקר שאומר נזכרת כי שלי אינו