ברית יעקב חלק א קפד

בירושלמי דקידושין בן שנואה יכיר. ע"כ במקום דמשים עצמו רשע האמינתו תורה ועי' בתוס' קידושין (דף ע"ד) ד"ה כשם: ידידו דו"ש וטובתו קשור באהבתו ר"ח כסליו תרי"א לפ"ק. ברוך מרדכי ליבשיץ חופ"ק סעמייאטיץ יע"א. סימן פו

בטור חו"מ (סי' ע"ה) כתב בשם הרמ"ה דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם אלא בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן כגון מודה במקצת וליכא כפירת שתי כסף אי נמי ליכא דבר שבמדה ומשקל אי נמי ליכא הודאה ממין הטענה או דאמר לי' הילך וה"ה נמי לכל הנך שאינן נשבעים עליהם מן התורה כגון עבדים ושטרות וקרקעות לא אמרינן בהו מחוייב שבועה הוא ואינו יכול לשבע משלם. וכן הוא בש"ע חו"מ (סי' ע"ה סעי' י"ד). והאחרונים הקשו בזה אמאי לא אמרינן בשבועות (דף מ"א) דאיכא בינייהו בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן לענין מתוך שאינו יכול לשבע משלם דבשבועה דאורייתא אמרינן מתוך שאינו יכול לשבע משלם ובדרבנן לא אמרינן מתוך שאיל"מ. ובקצוה"ח (סי' צ"ב) כתב ליישב הטעם דאמרינן בשבועה דרבנן לא אמרינן מחוייב לשבע ואינו יכול לשבע משלם משום בשבועה דרבנן נשבעין באינו יודע א"כ כיון שיכול לשבע שבועה דאינו יודע לא שייך בזה מתוך שאינו יכול לשבע משלם דהא יכול לשבע שאינו יודע. אבל בשבועה דאורייתא דאינו נשבעין באינו יודע רק שבועת ברי. ולהכי לרב ושמואל בשבועות (דף מ"ז) דלא סבירא להו מתוך שאינו יכול לשבע משלם בחמשין ידענא ובחמשין לא ידענא נפטר משבועת התורה כיון דליכא בדאורייתא שבועה שאינו יודע. ומש"ה למאן דס"ל מתוך צריך לשלם בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא. כיון דליכא שבועה באינו יודע. אבל בשבועת היסת אם טוען להד"ם בברי נשבע בברי ואם טוען אינו יודע אם נתחייבתי נשבע שאינו יודע דבשבועה דרבנן איכא נמי שבועת אינו יודע. ולא שייך מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם כיון דיכול לשבע שאינו יודע. וכן דין נסכא דרבי אבא נמי לא שייכא בשבועה דרבנן אם העד מעיד בעבדים ושטרות וקרקעות אין השבועה ע"י העד דהא עד אינו יכול לחייבו שבועה בקרקעות. רק נשבע אלא על טענת ברי דהתובע וכי משיג דידי חטף הרי נשבע על טענתו דדידיה חטף. ע"כ לא קאמר בגמ' נמי לענין מתוך דהא לא משכחת דין מתוך בשבועה דרבנן דבשמא יכול לשבע בשמא. ונסכא דרבי אבא לא משכחת בשבועה דרבנן. ומזה נראה דהיכי דמשכחת דין מתוך בשבועה דרבנן אמרינן מתוך ע"ש. ואינו נראה דבריו לי בזה. דהא גם בתובע בספק על פי העד כמבואר בחו"מ (סי' ע"ה סעי' כ"ג) דבדברים שאינו נשבעין עליהם והוא טוען אינו יודע ג"כ לא הוי מחשואיל"מ

ולענ''ד נראה דלעולם לא אמרינן בשבועה דרבנן מתוך שא"י לשבע משלם אפילו בשבועת המשנה. והטעם כיון דקיי"ל דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסי' אם אינו רוצה לשבע. אע"ג דיכול לשבע השבועה דחייבוהו דרבנן. וע"כ משום דלא אלמוהו רבנן לשבועותייהו לירד לנכסיו אם אינו רוצה לשבע ואינו רוצה לשלם כמו בשבועה דאורייתא. א"כ כ"ש אם אינו יכול לשבע השבועה שחייבוהו רבנן לא אמרינן בזה מתוך שאינו יכול לשבע משלם דלא גרע מאם יכול לשבע ואינו רוצה לשבע דאין נזקקין לנכסיו משום השבועה. ודאי דכה"ג דאינו יכול לשבע שבועה דרבנן דלא חייבוהו לשלם. א"כ לא קשה כלל מאי דלא אמרו בשבועות (דף מ"א) דאיכא בינייהו בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן במחשואיל"מ כיון דאמרו בדאורייתא נחתינן לנכסי' בשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסי'. א"כ ממילא מוכח מזה בשבועה דרבנן לא אמרינן בזה מחוייב שבועה שאינו יכול לשבע משלם. דא"כ הי' נחתינן לנכסים כמ"ש דהוי חדא טעמא הוא

ובזה ניחא מה שהקשה הש"ך בחו"מ (סי' נ"ח ס"ק כ"ג) על התוס' והר"ן והרמב"ן דס"ל היכי דיש עד אחד שפרעו והוא טוען סטראי דאתרע שטרא כיון שהיה מכחיש העד הי' צריך לשבע להכחיש העד לא הוי מגו ואתרע שטרא. ואמאי הא הוי הדין כמו בנסכא דרבי אבא. והכא דהוי שבועה דרבנן לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. ולפמ"ש א"ש דהש"ך בחו"מ (סי' פ"ז ס"ק כ"ה) הביא בשם פסקי מהר"מ רקנטי שכתב מחוייב שבועה דרבנן והוא אינו רוצה לשבע והתובע תפס משלו מספקא לי'. ומדברי הש"ך (ס"ק ל"ח) נראה דהדר פשיטא ליה דאם תפס התובע משלו אפילו בעדים א"צ להחזיר לו עד שישבע הנתבע. ואפילו הנתבע ירצה לשבע היסת ס"ל להש"ך דהתובע התופס יכול לומר לא אחזיר לך עד שתשבע היסת בנק"ח כדעת הפוסקים דהיסת צריכא נק"ח ע"ש. ואני ראיתי בס' ראב"ן (דף קי"ו) בפשיטות איכא בינייהו מיחת לנכסיו בדאורייתא אם אמר איני נשבע ב"ד נחתי לנכסיו לפורעו לזה כדכתיב ולקח בעליו ולא ישלם הא אם אינו נשבע משלם בדרבנן לא נחתי לנכסיו ולדוחקו לפרוע לו אם אמר איני נשבע. מיהו אם תפס לא מפקינן מיני' ואם לא תפס משמתינן לי' עד דלא ציית דינא עכ"ל. וכ"כ בתשו' רדב"ז ח"ד (סי' רי"ז) שכתב כבר ראיתי מי שהעלה זה בצ"ע ולדידי נראה דלא מפקינן מיני' כיון דאלמוהו רבנן לתקנתא דרב נחמן דמשביעין אותו היסת אם לא רצה לשבע משמתינן לי' עד דמטי זמן נגדי' ונגדינן לי' ושבקינן ליה. וטעמא דאי לאו הכי מעקר תקנתא דרב נחמן דכל אחד יאמר איני נשבע ואיני משלם א"כ אלמוהו נמי להא אם תפס דלא מפקינן מיני' ע"ש וכ"כ התומים בשם הרדב"ז. ולפמ"ש דהטעם בשבועה דרבנן אין אומרים מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם משום כיון דאע"ג דיכול לשבע ואינו רוצה לשבע לא נחתינן לנכסי' דלא אלמוהו רבנן לשבועתייהו כמו בשל תורה א"כ כ"ש באינו יכול לשבע לא אמרינן מתוך דלא נחתינן לנכסי'. וכיון בשבועה דרבנן רק הב"ד לא נחתי לנכסי' אבל אם תפס מעצמו מהני שא"צ התובע להחזיר עד שישבע

א"כ א"ש קושיית הש"ך בעד אחד שפרע והוא טוען סטראי דאתרע שטרא אע"ג דלא הוי אלא מחוייב שבועה דרבנן ובדרבנן ל"א מתוך שאינו יכול לשבע משלם ואמאי יפסיד המלוה. משום דהכא דהלוה מוחזק בממונו ותפוס בעצמו. א"כ יכול לומר לא אשלם לך עד שתשבע השבועה שחייבו חכמים לשבע נגד העד שמעיד שפרעו ואינו יכול לשבע השבועה יפסיד המלוה משום דכה"ג היכי דתפס שכנגדו אינו מחוייב להחזיר עד שישבע ונחתינן לנכסי' קרינן. והכא שאינו יכול לשבע נגד העד דמי לשבועת התורה שאינו יכול לשבע משלם. כיון דעיקר טעמא דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לשבע משלם משום דלא נחתינן לנכסי' בשבועה דרבנן אפילו אם יכול לשבע ואינו רוצה אבל היכי דתובע תפס משלו אינו מחוייב להחזיר ומחוייב לשבע שבועה דרבנן ע"כ אם אינו יכול הוי לי' מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. והכא דטוען סטראי ועד אחד מעיד שפרעו מפסיד שטרו. דהלוה מוחזק הוי כמחוייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לשבע משלם

ובזה א"ש ליישב מה שנדחק הש"ך בכמה מקומות בחו"מ (סי' ע"ב ס"ק פ"ב) בהא שכתב המחבר (סעי' י"ח) בהא דמלוה על המשכון. המלוה אומר סלע הלויתיך עליו והלוה אומר שקל הלויתני. והוא בענין שאינו יכול לטעון לקוח הוא בידי או לא היה דברים מעולם או החזרתיו לך. נשבע הלוה שלא הלוהו אלא שקל ופורע לו ונוטל משכונו. וכתב הש"ך דהלשון מהופך דהדין הוא שנוטל הלוה תחילה משכונו ואח"כ נשבע היסת. וכ"כ הש"ך (בסי' צ' ס"ק כ"א ובסי' קל"ג ס"ק ח') דהלשון מהופך ואינו מדוקדק דמתחילה מחזיר הכלים ואח"כ ישבע היסת דלא מצינו שבועת היסת בנשבע ונוטל ע"ש. ובזה הקשה הש"ך (בסי' ע"ח ס"ק ט"ו) על הרמ"א שכתב יש אומרים אם הלוה חי ואומר שפרעו תוך זמנו צריך המלוה לשבע שלא פרעו וגובה. דלא מצינו היסת קודם פרעון ע"ש. ולפמ"ש י"ל כיון דבהיסת אם אינו רוצה לשבע כלל לא נחתינן לנכסי' לכופו לשלם רק אם תפס התובע מהני תפיסתו שא"צ להחזיר לו עד שישבע כתקנות חכמים. א"כ בכל הני גווני דלעיל דכשנגדו תפיס ועומד יכול לומר דלמא לא ירצה אח"כ לשבע היסת ע"כ יכול לעכב המעות או המשכון או הכלים עד שישבע א"כ הלשון מכוון יפה. דמתחילה נשבע הלוה שלא הלווהו אלא שקל ואח"כ נוטל משכונו. וכן בסי' צ' סעי' י"א ובסי' קל"ג ובסי' ע"ח דיכול לעכב עד שישבע תחילה דלמא לא ירצה אח"כ לישבע היסת. דכיון שהוא תפוס אין מוציאין מידו עד שישבע תחילה היסת: