ברית יעקב חלק א קעט

פטור מלשלם מיירי נמי כה"ג דמיירי הש"ס דפטור אם הודה אף דאח"כ באו עדים. משום דלא מקרי בזה פוטר עצמו מכלום דמתחייב א"ע לגבי תפיסה דבקל יכול לתפוס

ובזה א''ש בתוס' ב"ק (דף מ') ד"ה ולימא לי' אם תם הוי מודינא ומפטר הך פרכא ליתא למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב. וקשה הא אפילו למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור הא חצי נזק פטר עצמו מכלום א"כ לכ"ע אפילו למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור כיון דלא מתחייב במידי ופטר עצמו מכלום חייב וכמ"ש התוס' בב"מ (דף ל"ד) וכן הלכה ע"ש. וכן רש"י פי' (דף ט"ו) פלגא נזקא רב פפא אמר ממונא רב הונא בריה דרב יהושע אמר קנסא. ורש"י ד"ה ממונא דין הוא שישלמנו ואינו קנס. ונפקא מינה אי מודי קמי דאתי סהדי לא מפטר. קשה דמשמע למ"ד דפלגא נזקא קנסא אי אודי קמי דאתי סהדי פטור. קשה הא פלגא נזקא פוטר עצמו מכלום אפילו למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור בחצי נזק קנס חייב אם באו עדים דלמפטר נפשי' הודה א"כ ליכא נ"מ רק בהודה ולא באו עדים כלל. ולפמ"ש א"ש דפלגא נזקא שאני משארי קנסות כמ"ש הראב"ד והה"מ דמהני תפיסה אחר הודאתו. א"כ כה"ג לאו פוטר עצמו מכלום דמתחייב עצמו לגבי תפיסה בעדים דהוא דבר קל לתפוס. ע"כ למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור גם למ"ד פלגא נזקא קנסא פטור

שוב מצאתי בתשו' נודע ביהודא תנינא (חלק אהע"ז סי' כ"ג) הביא דברי הרש"ל מיש"ש ב"ק (דף ע"ה) מסתירת דברי הרמב"ם וסוגיא דשבועות. וכתב הנודע ביהודא דמפלגא נזקא קנסא מעיקרא קושייתו ליתא. משום דאם מודה בב"ד ששורו נגח אע"ג שאינו משלם עפ"י עצמו מכל מקום מותרה הוא עפ"י עצמו בפני ב"ד לשמור שורו. ואם נגח עוד שני פעמים יחשב מועד. ע"כ מתחייב עצמו בזה שממהר שורו להיות מועד אם יגח עוד שני פעמים. ולכך פטור אפילו באו עדים אח"כ דלא מקרי פטר עצמו מכלום ע"ש. הנה גם אנכי חשבתי סברא זו והדרנא בי. דהתוס' בב"ק (דף כ"ד) ד"ה במכירין בעל השור תימה דלא משני שאין מכירין שור המנוגח. אי נמי שנגח שור של הפקר או שור של עכו"ם. או שהעידו שנגח שוורים של עצמו. ואומר ר"י דשמא אין העדאה מועלת אלא בפני חיוב לכך לא מצי למימר שאין מכירין שור המנוגח דאי אין מכירין שמא הוי דעכו"ם או דהפקר עכ"ל. א"כ ה"ה היכי דהוי מודה בקנס דפטור מתשלומין לא נחשב מועד אם יגח עוד שני פעמים דלא חשיב העדאה עפ"י עצמו שהודה בב"ד ופטור. דלא מקרי העדאה דמועלת אלא בפני חיוב

ועפ"ז שכתבנו יתיישב ג"כ הסוגיא דגיטין (דף מ"ג). איבעיא להו עבד שמכרו רבו לקנס מכור או אינו מכור תבעי לרבי מאיר תבעי לרבנן תבעי לרבי מאיר עד כאן לא קאמר רבי מאיר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אלא כגון פירות דקל דעבידי דאתי אבל הכא מי יימר דמנגח ואם תמצא לומר דמנגח דלמא מודה ומפטר דקשה ג"כ דהכא בעבד פוטר עצמו מכלום לא מהני הודאתו ודוחק לומר דסוגיא אזלא להני דאמרי דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור אפי' היכי דפוטר עצמו מכלום כמו דס"ל לרבא בב"ק (דף ע"ה). וביותר תמוה דברי הה"מ (ברמב"ם פכ"ג מה' מכירה ה' ג') שכתב הרמב"ם המוכר עבדו לקנס שאם יוגח ויומת שיהי' הקנס ללוקח הרי זה ספק ולא קנה ואם תפס הקנס אין מוציאין מידו. וכתב המ"מ בעיא דלא אפשיטא. ודקדקו המפרשים למה אינו מכור כגוף לפירותיו ויש מי שתירצו כיון דאיכא תרי ספיקי מי יימר דמינגח ואם תמצא לומר דמינגח דלמא מודה ומפטר א"כ אינו כגוף לפירות. והוא תמוה דלדידן דקיי"ל דפוטר עצמו מכלום לא הוי מודה בקנס א"כ הכא ליכא תרי מי יימר. ולפמ"ש א"ש דהכא בשלשים של עבד דודאי היכי דהעבד הי' שוה יותר משלשים סלעים דהוי פסידא לבעל העבד. א"כ דמי לפלגא נזקא קנסא כיון דאינו משתלם כפי נזקו מהני תפיסה כמ"ש הראב"ד והרשב"א דקרנא אית לי' גבי. דלא דמי לכל שארי קנסות בכפל ד' וה' או באונס ומפתה דקרן שלו לקח אלא דחייבו התורה ביותר מקרנו ע"כ מהני הודאתו ולא מהני תפיסתו. משא"כ בפלגא נזקא דלא משתלם קרנא וכן אם הי' העבד שוה יותר משלשים סלע מהני תפיסה. ואפילו היכי דהעבד הי' שוה פחות מ"מ לדמי העבד מה ששוה הוי ממונא דמפסיד מהני תפיסה אפי' היכי שהודה דקרנא אית לי' גבי. א"כ לא הוי פוטר עצמו מכלום דמתתייב א"ע לגבי תפיסה דהוא דבר קל דיכול לתפוס בעדים כמ"ש הכ"מ דהוי זה כהפסידו העדים אותו מזיק. א"כ א"ש הסוגיא דגיטין ודברי הה"מ דאכתי איכא תרי מי יימר

ובזה יש ליישב בכתובות (דף י"ד) מצא תינוק מושלך אם רוב עכו"ם עכו"ם ואם רוב ישראל ישראל מחצה על מחצה ישראל וקאמר התם מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא. אמר ריש לקיש לנזקין. היכי דמי אי דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה. לימא ליה אייתי ראי' דישראל את ושקיל. לא צריכא דנגח תורא דידיה לתורא דידן פלגא משלם ואידך פלגא אמר להו אייתי ראיה דלאו ישראל אנא ואתן לכון. וקשה דהא בעינן עדות שאתה יכול להזימה אפילו בדיני ממונות. ובדיני קנסות לכ"ע בעי עדות שאתה יכול להזימה. א"כ כיון דאם יתזמו הני סהדי דמסהדי דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן לא בעי שלומי דיאמרו העדים אייתי ראי' דישראל את דלמא עכו"ם הוא ורצו לחייבו רק עכו"ם דלא בעי שלומי משום כאשר זמם לעשות לאחיו כתיב. וכיון דאינהו לא משלמי לאו עדות הוי אפי' לשלם פלגא

ולכאורה יש לומר דמיירי דהשתא נתגייר הספק שנמצא במחצה על מחצה בשעה שהעדים מעידים אעפ"י בשעה שנגח עדיין לא נתגייר הוי עדות שאתה יכול להזימה. דכיון בשעת עדותן כבר נתגייר וישראל ודאי הוי אם יתזמו העדים יתחייבו לשלם

אך זה אינו דאיתא בסנהדרין (דף ע"ב) אמר רבי חנינא בן נח שבירך השם ואח"כ נתגייר פטור הואיל ואשתני דינו אשתני מיתתו. ת"ש ב"נ שהרג את חברו ובא על אשת חברו ונתגייר פטור עשה כן בישראל ונתגייר חייב. ואמאי נימא הואיל ואשתני. אשתני דינו ומיתתו בעינן האי דינו אשתני מיתתו לא אשתני. בשלמא רוצה מעיקרא סייף והשתא סייף אלא אשת איש מעיקרא סייף והשתא חנק. בנערה המאורסה דאידי ואידי בסקילה והא עשה כן בישראל דומיא דאשת חברו קתני. אלא קלה בחמורה מישך שייכי ועי' שם בתוס'. וא"כ לפ"ז אם שור של עכו"ם שנגח שור של ישראל ואח"כ נתגייר פטור לגמרי. דהא אשתני דינו ואשתני תשלומין דידיה דמעיקרא כשהיה עכו"ם היה דינו בע"א והשתא בשני עדים ודיינים. מעיקרא הי' משלם נזק שלם והשתא דנתגייר משלם רק חצי נזק ומגופו. ואם נאבד השור או ערק לאגמא אינו משלם כלל

וליכא למימר דהא קלה בחמורה מישך שייכא. א"כ ה"נ פלגא נזקא מישך שייכא בנזק שלם שהי' חייב בעודו עכו"ם דבכלל מאתים מנה. דזה אינו כיון דמעיקרא הי' נזק שלם מהעליה. והשתא הוי חצי נזק ומגופו. ואם נאבד השור פטור מכלום. ודמי להא דאמרינן בב"ק (דף ל"ה) ניזק אומר מועד הזיק ומזיק אומר תם הזיק המוציא מחברו עליו הראי'. הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק. אמאי הא הוי טענו חטין והודה לו בשעורין ולא הוי בכלל מאתים מנה דהא תובע אמר שהמועד הזיק כיון דתם אינו משלם אלא מגופו לא הוי בכלל מן הטענה. וכן בחו"מ (סי' פ"ח סעי' י"ג) הטוען לחברו מנה הלויתיך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים זוז שנתת אותן דמים בחפץ פלוני והרי הוא קיים או שהלויתני עליו על מנת שלא להשתלם אלא מגופו לא הוי הודאה ממין הטענה עי"ש. א"כ כיון דנתגייר פעור מלשלם אפילו פלגא. א"כ ליכא למימר דמיירי דהשתא נתגייר בשעה שהעירו העדים דהוי עדות שאתה יכול להזימה. דכה"ג אפילו פלגא לאו בעי שלומי. משום דאשתני דינו ואשתני תשלומין. ודמי לאשתני דינו ואשתני מיתתו דפטור

אך לפמ"ש הכסף משנה שהבאתי לעיל בדעת הרמב"ם (פכ"א מה' עדות) דמשלמין דמי עין לעבד אע"ג דמעוכב גט שחרור א"צ לשלם א"כ העדים לא הוי מחייבין כלל להאדון לשלם אלא אם תפס וכל כמה דלא תפס א"צ לשלם א"כ לא הפסידו להעבד. מכל מקום כיון דתפיסה בעדים הוי דבר קל לתפוס מהרב. ותפיסה בעדים הוי דבר קל לתפוס הוי כממון גמור שביקשו אותו העדים להפסידו. ע"כ משלמין מחמת כאשר זמם דמי עין לעבד. א"כ ה"נ הספק שנמצא במחצה על מחצה לא יתחייבו לשלם כאשר יתזמו משום דלמא עכו"ם הוא. מ"מ כיון דאם יתפס הספק הנמצא מהעדים הי' מהני דיאמר להו אייתו ראי' דלא ישראל אנא. דלמא ישראל אנא וחייבין אתם לשלם משום כאשר זמם. וכיון דתפיסה הוי דבר קל הוי כהפסד ממון גמור והוי עדות שאתה יכול להזימה

] ועיין בש"ך ביו"ד (סי' רס"ז סעי' מ' ס"ק נ"א ונ"ב) שכתב הא שכתב המחבר יציאת העבד בראשי אברים נוהג בזמן הזה. שאם באו עדים בדבר אינו יכול להשתמש בו. הוא אפילו