ברית יעקב חלק א קעז

שחרור וכן בירושלמי אמרינן בהדיא דאי אמר שחררו משחררין. התם כיון דאין היורשים רשאין להשתעבד בה משום מצוה לקיים דברי המת ולא קרינן בה לעולם בהם תעבודו משום נתינת גט לחודא ליכא איסור עשה עכ"ל. א"נ כיון שיוצא בשן ועין דנפקע שעבודו רשאי ליתן גט דחרותא. אבל היכי דהפיל שן עבדו או סימא את עינו בזמה"ז דליכא מומחין דלא מגבין בבבל דיני קנסות רק היכי דתפס לא מפקינן מיניה. והכא העבד תפוס בעצמו. אפ"ה אסור לרב ליתן לו גיטא דחרותא משום איסור עשה דמשחרר עבדו עובר בעשה. אע"ג דכתבו התוס' דבנתינה לחודי ליכא איסור עשה כיון דאינו יכול להשתעבד בה. שאני הכא דמה שאינו יכול להשתמש בעבד הוא רק משום שהעבד תפוס בעצמו. ודומה לאלם שאינו יכול להוציא שעבוד ממנו. אבל מכל מקום לא נפקע השעבוד מרבו. דקנס לא הוי חיוב רק משעת העמדה בדין בב"ד מומחה שמחייבין אותו ואפילו לצאת ידי שמים אינו מחוייב כדאיתא בירושלמי דכתובות (פ"ג ה' יו"ד). ואי הוי יכול לתפוס העבד ולהשתמש בו הוי מהני תפיסתו דבקנס גמור מהני התפיסה מה שחזר המזיק ותפס מיד הניזק. א"כ לא דמי להא דכתבו התוס' בגיטין דבנתינת גט לחודי ליכא איסור עשה. דהתם נפקע השעבוד לעולם בכל ענין דאינו יכול להשתמש בעבד. משא"כ האידנא דאין דנין דליכא מומחין. אע"ג דהפיל הרב שנו של עבד. אסור להרב ליתן לו גט שחרור דעובר בעשה. דהא גוף השעבוד לא נפקע ממנו כל כמה דלא חייבוהו ב"ד מומחין. אלא משום דהעבד תפוס בעצמו ומוחזק בזה אינו יכול להשתמש בו. א"כ בגט שחרור דהרב מוחזק בו. ואם כפה עבדו והשתמש בו אין מוציאין ממנו דמי מלאכתו דהרב יכול לתפוס ממנו השעבוד. א"כ אסור להרב ליתן לו גט שחרור דעובר בעשה דהוי כמפקיע הרב שעבודו של עבד ועובר בלעולם בהם תעבודו. והוא נכון בסברא בעזה"י

א"כ א"ש הא דקאמר רבי יהושע לרבי גמליאל אין בדבריך כלום שכבר אין לך עדים ולא מהני הודאתו דחוץ לב"ד אודי. דעיקר כוונת רבי גמליאל כאשר מצא עילה לשחרר טבי עבדו. שיהי' ישראל גמור ויתחייב במצות ככל ישראל להיות בן חורין. היה שמח כמ"ש רש"י לפי שעבד כשר הי' והי' רבי גמליאל מתאוה לשחררו. אלא שהמשחרר עבדו עובר בעשה. ע"כ שפיר קאמר לי' רבי יהושע שאין לך עדים והודאתך לאו הודאה דחוץ לב"ד הוי. אע"ג דמהני לגבי עבד שהוא תפוס בעצמו. מכל מקום עיקר שמחתו של ר"ג שיצא לחירות. דלא הי' מקפיד ר"ג על שימוש עבדו טבי. וכיון דחוץ לב"ד אודי ואין לך עדים א"כ אי אתה רשאי לשחררו ליתן לו גיטא דחרותא דבזה הרב תפוס וא"כ אם ישחררו בגט שחרור אכתי עובר בעשה דמפקיע שעבודו לגמרי. והסמ"ע והד"מ שכתבו דאפילו בלא באו עדים כלל מהני הודאתו לחיוב. דמהני מה שהעבד תפוס בעצמו שאינו יכול לכוף עבדו להשתעבד בו. או דמיירי בשאר קנסות היכי דתפס מהני. אבל ליתן גט שחרור לעבדו שהפיל שנו דליכא ב"ד מומחין. והוי הודאתו שלא בפני ב"ד. אסור ליתן גט שחרור משום דבזה הרב מוחזק כנלע"ד

אך קשה דהר"ן בקידושין (דף כ"ד) כתב אע"ג דיציאת שן ועין וראשי אברים קנסא הוא ובעי ב"ד מומחין וליכא א"כ למה כתב הרי"ף שמועות הללו שבעבד כנעני. כתב הרמב"ן דהיינו טעמא משום דקיי"ל בקנסא אי תפס לא מפקינן מיניה וכיון דהעבד תפוס בעצמו מכיון שהפיל שנו לא יהבינן לי' רשותא לאשתעבודי ביה ומשמתינן לי'. עד דכתב לי' גיטא דחרותא. וכ"כ הר"ן בגיטין (דף מ"ב) דאע"ג דאין דנין דיני קנסות בבבל מכל מקום אם תפס לא מפקינן מיני'. והכא העבד תפוס בעצמו לפיכך אינו רשאי להשתעבד ביה. ועדיף לעבד טפי כשאין דנין דיני קנסות לפי שאין האדון יכול להפטר משום מודה בקנס שהמודה בקנס אינו פטור עד שיודה בב"ד וליכא ב"ד. לפיכך כיון שהעבד תופס בעצמו זכה וכופין את רבו למכתב גט חירות עכ"ל. והוא דעת יש מי שכתב (שהובא ביו"ד סי' רס"ז סעי' מ') שמשמתין אותו עד שיכתוב לו גט שחרור שהביא המחבר: ולפמ"ש תקשי דהיאך יכול לכוף לרבו בזמה"ז דליכא מומחין ליתן גט שחרור דעובר בעשה דלעולם בהם תעבודו. דהא מה שאינו יכול להשתעבד הוא משום שהעבד תפוס בעצמו. ואם הי' יכול הרב לתפוס ולהשתמש בעבדו לא היו מוציאין מעשי ידיו של מלאכת העבד מרבו. דבקנס גמור מהני תפיסה מיד הניזק שתפס דלא זכי עד שעת העמדה בדין שחייבו אותו ב"ד מומחה. ואם יתן לו רבו גט שחרור מדעתו הוי כאלו הוא משחרר אותו לגמרי דמפקיע השעבוד של העבד ועובר בעשה

ואפשר לומר דהרמב"ן והר"ן ס"ל ג"כ כמ"ש. דיש לחלק דוקא היכי דליכא עדים כלל והוי רק הודאתו בזמה"ז דליכא מומחין. או דאודי בזמן מומחין וליכא עדים חוץ לב"ד. איכא איסורא לשחרר ליתן לו גט שחרור. אע"ג דהתפיסה מהני מה שהעבד תפוס בעצמו. דלא יהבינן לי' רשות להשתמש ביה. אסור לו ליתן גט שחרור. משום דלעולם לא יוכל לבוא שיצא ממנו העבד בע"כ לחירות. דאם יודה בב"ד מומחה אזי יהי' פטור משום מודה בקנס פטור. ואז פשיטא דאסור לשחררו כיון דהתורה פטרתו. והוי כמו שלא הי' עליו חיוב כלל וזכות לעבד. וגם השתא דליכא מומחין לדונו לפטרו משום מודה בקנס פטור. ולא מהני הודאתו אלא לתפיסתו של עבד דהוא תפוס בעצמו מטעם הודאת בע"ד. אבל מכל מקום איסורא גבי רב נתן לו גט שחרור. דבזה הרב תפוס ומוחזק בגט שחרור כמ"ש. אבל אם איכא עדים שהפיל שן עבדו או סימא את עינו. אע"ג דהשתא ליכא מומחין למדייניה. מכל מקום אם היו מומחין הוי יוצא העבד בע"כ דאדון לחירות גמור. רק השתא ליכא דיינים שיקבלו העדות ולדונו מכל מקום לאו איסורא איכא על הרב לשחרר בגט שחרור. ע"כ כייפינן להרב ליתן לו גט שחרור ומשמתינן לי'

ומה שכתב הרמ"א (ביו"ד סי' רס"ז סעי' מ'). וה"ה בהודה האדון מעצמו. קאי אריש דברי המחבר בש"ע שכתב יציאת העבד בראשי אברים אעפ"י שהוא קנס נוהג בזמה"ז. שאם באו עדים בדבר שאינו יכול להשתמש בו. וע"ז כתב הרמ"א וה"ה שהודה האדון מעצמו (שלא באו עדים). רק האדון הודה בזה לא הוי מודה בקנס דפטור משום דלא הוי הודאתו בב"ד מומחה כמ"ש הרמב"ן והרא"ש. וג"כ אינו יכול להשתמש בו אבל ליתן גט שחרור אין כופין אותו בזה. ובלבוש כתב ה"ה היכי שהודה האדון מעצמו כופין את האדון לכתוב גט שחרור. וזה אינו כמ"ש. ועי' שם בט"ז (ס"ק ט"ו) שהוכיח מלשון הטור דכמו שהרב אינו יכול לכופו להעבד בדין להשתעבד בו. כיון שיש לו עדות שהפיל שינו והעבד תפוס בעצמו. כן העבד אינו יכול לכוף להרב שיכתוב לו גט שחרור. דבזה מקרי העבד מוציא מרבו. ע"כ אמרינן דאין לכ"א כפי' זע"ז. זה לא ישתעבד בו וזה לא יכתוב לו גט שחרור. ולפמ"ש איכא ג"כ איסורא לרב לכתוב לו גט שחרור. משום דקנס זה שעבד יוצא לחירות אינו חיוב עד שמחייבין אותו בב"ד מומחין ואפי' לצאת יד"ש פטור. בין אם יש עדים או אין עדים ובעצמו יודע האמת שהפיל שינו. דלא הוי כשארי ממון דלא אברי סהדי אלא לשקרי וצריך ב"ד רק לכופו ולהוציא גזילתו ממנו. משא"כ בקנס עיקר החיוב מתחיל עד שיחייבו אותו ב"ד מומחין. ומזה הטעם צדקו דברי הסמ"ע והש"ך בחו"מ (סי' א' ס"ק י"ז) שהשיגו על הע"ש דאפי' בלא תפיסה דמשמתין לי' עד שיפייס בע"ד ואין מתירין לו עד שיתן קרוב לכפל וד' וה'. דדוקא בחובל בחבירו דאין דנין שאין בו ממון יותר תקינו לנדות. דאל"כ כ"א ילך ויחבול ויזיק לחבירו. משא"כ בכפל וד' וה' דבלא"ה מחוייב לשלם הקרן עי"ש. ולפמ"ש דבקנס כפל וד' וה' דליכא חיובא כלל קודם שיחייבו אותו ב"ד מומחין ואפי' לצאת ידי שמים פטור היאך יכולין לנדות אותו

סימן פג

הרמב"ם (בפ"ג מס' גניבה ה' ח' ט') מי שהודה בקנס ואח"כ באו עדים אם הודה בתחילה בפני ב"ד ובב"ד פטור. אבל אם הודה חוץ לב"ד או שהודה בפני שנים בלבד ואח"כ באו עדים הרי זה משלם קנס על פיהם. כיצד הודה בב"ד שגנב ואח"כ באו עדים שגנב פטור מן הכפל שהרי חייב עצמו בקרן קודם שיבואו עדים. אבל אם אמר לא גנבתי שפטר עצמו מן הכל ובאו עדים שגנב וחזר ואמר טבחתי או מכרתי אם באו עדים אח"כ שטבח או מכר משלם תשלומי ד' וה'