ברית יעקב חלק א קעו

מהני. א"כ צ"ע אם מהני בכל מילי דאין דנין בזמה"ז תפיסה ע"י שליח משום דהוי תפיסה במקום שחב לאחרים

ראיתי ביש"ש בפ"ק דב"ק (סי' מ"ג). היכי שתפס הניזוק שוב אינו יכול המזיק לחזור ולתפוס מהניזוק. מאחר שבא ליד הניזוק מכבר א"כ זכה בו בדין שהרי מדין תורה מחוייב ליה לשלם בין קרן בין קנס שזכתה לו תורה. אלא שאין לו דיין בבבל לכופו לשלם בכה"ג עביד דינא לנפשיה והיכי שתפס זכה בו בדין. משא"כ בשאר תפיסה בספיקא דדינא. דלעולם יכול לתפוס ממי שתפס כבר. ובנתיבות כתב להוכיח מדברי הרא"ש בפ"ב דב"ק (דף י"ט) דלא כמוהרש"ל. דגם בזה לא מהני תפיסה שתפס הניזוק ויכול המזיק לחזור ולתפוס ממנו. כמו בשארי תפיסה בספיקא דדינא. מהא דכתב הרא"ש הא דלא הביא הרי"ף בעיא דרב אשי. יש שינוי לצרורות לרביע נזק או אין שינוי לצרורות לרביע נזק. דאפשר דסבר דאין נפקותא בהך איבעי' משום דלא מצינו צרורות דביעוט דהוי משונה וקנסא הוי אלא א"כ תפס. וכי תפס לא מפקינן מיניה עד שישלם לו חצי נזק. כיון שעלתה בתיקו והוא מוחזק הלכך אין נפקותא באיבעי' זו. דבלא תפיסה לא דיינינן לי' וכי תפס גובה חצי נזק. א"כ מוכח מהרא"ש דשווה ממש הך תפיסה בהא דאין דנין בבבל. לתפיסה דספיקא דדינא. דאל"כ הי' להרי"ף להביא בעיא זו. דיש שינוי לצרורות לרביע נזק. דאיכא נפקותא אם יכול המזיק לחזור ולתפוס ממנו

ולענ"ד נראה להכריע בזה דבהני דלא הוי קנסא רק משום דהוי מלתא דלא שכיחא. כגון בהמה שהזיקה את האדם או אדם שחבל בחברו. דלא עבדינן שליחותייהו דקמאי בזה. כדאיתא בב"ק (דף פ"ד). דהוי ממון גמור רק שאין כאן דיינים לכופו. בזה מסתברא כרש"ל כיון דעביד אינש דינא לנפשי' וכבר זכה בו. לא מצי המזיק לחזור ולתפוס ממנו. אבל במילי דקנסא כגון חצי נזק וכפל וכה"ג. דכל כמה דלא הועמד בדין לא הוי כלל בר תשלומין כמ"ש התוס' בב"ק (דף ל"ג) דבקנס לא זכי רק משעת העמדה בדין. ולא חשבינן גברא בר תשלומין אע"ג שהעבד תפוס בעצמו וזוכה בשחרורו לאלתר כדמוכח בב"ק (דף ע"ד). ואפילו לצאת ידי שמים פטור כדאיתא בירושלמי. אלא כיון שתפס לא מפקינן מיניה. דהוי בזה כדיין כל זמן שמוחזק בידו. אבל אם חזר המזיק ותפס ממנו מהני תפיסה דהמזיק והדרינן לדינא. דלא מגבינן בבבל דלא דנין בבבל דיני קנסות. כיון שלא נתחייב בב"ד מומחה ודמי לתפיסה בספיקא דדינא. וא"כ אינו ראי' מהרא"ש דאי יש שינוי לצרורות לרביע נזק. הוי קנס כמו פלגא נזקא קנסא. ע"כ מהני אם חזר המזיק ותפס מידו דניזק

עוד כתב בנתיבות אמנם אשכחא גוונא דגרע הך תפיסה מתפיסה דספיקא דדינא דנראה דמיתמי לא מהני תפיסה זו דהא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי אפילו בנזקין כמבואר בב"ק (דף מ"ד). רק דבע"ח גובה מתקנת הגאונים. ובנזקין לענין תפיסה ודאי לא תקנו הגאונים. משא"כ בתפיסה בספיקא דדינא מהני אפילו ביתומים. ומדברי הרא"ש לא מוכח רק דעכ"פ לא עדיף הך תפיסה מתפיסה דספיקא דדינא אבל מכל מקום י"ל דגרע עכ"ד. ולענ"ד נראה דזה אינו. דהא אנן קיי"ל גם בנזיקין מגבין לניזוק אפילו מטלטלי דיתמי כמבואר בחו"מ (סי' תי"ט סעי' ג') משום תקנות הגאונים ולא כרבינו אפרים דס"ל דגבי נזיקין לא תקנו הגאונים משום מלתא דלא שכיחא. א"כ אי הוי הכא דיינים לפסוקי דינא. או היכי דפסקו לדינא בא"י דהוי סמוכים הי' גובין אפילו ממטלטלי דיתמי. וכיון דמהני תפיסה דידיה משום דעביד דינא לנפשיה והוי כמו דיין. ע"כ יכול לתפוס אפילו ממטלטלי דיתמי. ולא שייך לומר דבזה לא תקנו הגאונים. כיון דתקינו הגאונים גם בנזקין לגבות אפי' ממטלטלי דיתמי. ממילא הוי לתקנות הגאונים המטלטלי כמו קרקע הוי האי ממילא בכלל תקנות הגאונים דמהני תפיסה דידי' אפילו ממטלטלי דיתמי. ועוד להרא"ש גם בלא תקנת הגאונים גובין בנזקין אפי' ממטלטלי דיתמי משום דבדורות הללו הוי מטלטלי כמקרקע לכל מילי מדינא דגמרא. דהוי כגמלי דערבא ואשלי דקמחינא דאשה גובה פורנא מהן כדאמרינן בכתובות (דף ס"ו). ועי' בש"ך (סי' תי"ט ס"ק ד') ועי' באע"ז (סי' ק' בב"ש ס"ק ב')

והנה בהני קנסות שקנסו חכמים כמו בתוקע או סטר לחברו דלא מגבינן בבבל. רק היכא דתפס לא מפקינן מיניה. אם מת המכה או התוקע לחברו אינו נגבה מהיתומים משום כיון דהוי קנסא דרבנן אמרינן לדידיה קנסוהו רבנן לבריה לא קנסוהו רבנן. ודמי לטימא טהרות חבירו או עשה שאר היזק שאינו ניכר דלא קנסו רבנן לבריה כדאיתא בגיטין (דף מ"ד) ובחו"מ (סי' שפ"ה). ועי' בש"ך (שם ס"ק ב' ובסי' ק"א) היכי שחייבוהו יתר טל מה שהפסיד אפי' היכי דעמד בדין אינו גובה מבנו. א"כ כה"ג אפי' תפס מהיורשים לא מהני תפיסתו כיון דגם בב"ד מומחין לא היו מחייבין לבנו לשלם אם מת המזיק דלברי' לא קנסוהו רבנן. אבל אם תפס מחיים ועדיין לא בא הניזק להחליט נו תפיסתו ומת המזיק מהני תפיסתו ואינו צריך להחזיר להיורש. דהוי כגבוי ולא קיימא עוד ברשות היורשים וכמו דמהני תפיסתו מחיים לגבי מטלטלי דיתמי כמבואר בחו"מ (סי' ס"ד). אבל בקנס דאורייתא כמו חצי נזק ותשלומי כפל וכה"ג. אפי' לברי' קנסו כדמשמע בגמ' דגיטין דלדידי' קנסו רבנן ולברי' לא קנסו רבנן אבל בקנס דתורה אפילו לבריה קנסה התורה. ע"כ אע"ג דהאידנא אינו גובין מכל מקום אם תפס הניזק אפילו מרשות היורשים דהוי תפיסה דלאחר מיתה מהני

סימן פב

בטור חו"מ (סי' א') הביא דברי הרא"ש בפ"ק דב"ק. שכתב בשם הראב"ד אם הודה ואח"כ באו עדים קיי"ל כרב. מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור. ואי תפס מפקינן מיניה. ואי תפס מקמי הודאתו ואח"כ הודה מפקינן מיניה ולא אמרינן דתפיסה מקמי הודאה כעדים דמי. והרמב"ן הקשה עליו דלא הוי הודאה אלא בב"ד והאידנא ליכא ב"ד מומחין והוי לי' כמודה חוץ לב"ד שאינו נפטר מן הקנס. כדאמרינן שאין העדאה בבבל משום דבעינן העדאה בב"ד וליכא. הלכך אי תפס לא מפקינן מיני' בין תפס מקמי הודאה או אחר הודאה. וכתב הסמ"ע (ס"ק י"ח) והש"ך (ס"ק מ"ו) דאפילו לא באו עדים כלל. מכל מקום הודאתו הודאה לחיוב דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. מיהו לא מפטר משום מודה בקנס פטור כיון שאין ב"ד מומחין בזהמ"ז. ועי' בד"מ (ס"ק ו') משמע דלא פשיטא לי' כ"כ דיהי' חייב בלא עדים כלל. שכתב מיהו נראה דאין לחלק ואפשר דהרמב"ן חולק בכל ענין אפילו לא באו עדים כלל ואם תפס לא מפקינן מיניה. והש"ך ביו"ד (סי' רס"ז ס"ק נ"ב) תמה בזה. דמב"ק (דף ע"ה) מוכח דהיכי דלא מפטר משום מודה בקנס פטור הודאתו נמי לאו הודאה היא. דפריך למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור. ממעשה דרבי גמליאל שסימא עין טבי עבדו והיה שמח ומצאו לרבי יהושע אי אתה יודע שטבי עבדי יוצא לחירות אמר לו למה שסמית את עינו אמר לו אין בדבריך כלום שאין לך עדים. הא יש לו עדים חייב שמעינן מינה מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב. ומשני שאני רבי גמליאל שחוץ לב"ד הודה. וכן התם קאמר להאי תנא שאמר שכבר אין לך עדים סבר חוץ לב"ד אודי. ואם איתא דהיכי דלא מהני הודאתו לפטור מכל מקום הוי הודאה לחיוב. והודאת בע"ד כמאה עדים דמי. והעבד תפוס בעצמו אפילו דהודאתו דר"ג הוי חוץ לב"ד מהני תפיסתו. ומודה בקנס לא הוי כיון שהודה חוץ לב"ד. א"כ מוכח היכי דליכא עדים כלל ודאי הודאתו לאו הודאה כלל לחיוב ופטור ולא מהני תפיסה בזה עי"ש

ולענ"ד נראה ליישב זה דהא קיי"ל כהני מ"ד כר"ש ור"א ור"ע יוצא בשן ועין צריך גט שחרור כדאיתא ביו"ד (סי' רס"ז סעי' כ"ז). והיכי דבאו עדים בב"ד מומחין דהפיל שן עבדו או סימא את עינו. בע"כ צריך לשחררו וליתן לו גיטא דחרותא וכייפינן לרבו ע"ז. אע"ג דהמשחרר עבדו עובר בעשה הכא התורה חייבו לשחררו. גם לפמ"ש התוס' בגיטין (דף ל"ח) ד"ה כל המשחרר עבדו עובר בעשה כתבו. והא דאמר לקמן (דף מ') מי שאמר בשעת מיתתו פלונית שפחתי אל ישתעבדו בה ומסקינן דאם אמר בלשון שחרור כופין היורשין לכתוב לה גט