ברית יעקב חלק א קעה

חושן משפט סימן פא

נסתפקתי בהא דקיי"ל דאין דנין דיני קנסות בבבל ואם תפס הניזוק לא מפקינן מיניה אם יכול הניזוק לתפוס ע"י שליח. לכאורה לא מהני תפיסה ע"י שליח דהוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים. כיון דבלאו האי תפיסה לא הי' יכול הניזוק לגבות מהמזיק א"כ הוי חב למזיק. וכה"ג כתבו החמ"ח והב"ש באע"ז (סי' ע"ז סעי' ב') גבי מורדת דאינה גובה נכסיה רק ע"י תפיסה לא מהני תפיסה ע"י אחר דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. דהוא חב לבעל בתפיסה זו כ"כ האחרונים מטעם זה דבכל ספיקא דדינא דמהני תפיסה לא מהני תפיסה ע"י אחר

אך אפשר לומר דלא דמי דדוקא בהא דמספקינן דלמא ליכא שום חיוב כלל על הבעל ליתן נכסיה לידה. דע"כ אין מוציאין מבעל ונותנין לה. ע"כ מקרי שפיר חב לבעל. דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. אבל הכא דבאמת חייב המזיק לשלם לניזוק. אלא דאין כאן דיינים לכופו. ואי בעי ניזוק לילך לא"י דהוי סמוכים יכול לגבות מהמזיק. ע"כ כיון דהניזוק עצמו יכול לתפוס ע"כ אפילו ע"י שליח ג"כ יכול לתפוס. דזהו לא הוי חב לאחרים. והוי כמו דתופס היכי דלא חב לאחרים שאינו חייב הלוה לאחרים. דהוי רק חב ללוה דזכה התופס כמבואר בחו"מ (סי' ק"ה סעי' ד')

אלא דאפשר לומר דמכל מקום מקרי חב לאחרים אפילו בזמן דהיו סמוכים בארץ ישראל דהי' יכול הניזוק לילך לא"י לדיינים סמוכים משום כל כמה דלא אזיל לא"י ולא תפס הניזוק הי' יכיל המזיק להרויח במעות אלו. א"כ אינו יכול לתפוס ע"י שליח דהוי חב למזיק. ואינו דומה להיכי דלא הי' על הלוה חובות לאחרים ותפס המלוה ע"י שליח דמהני. דהתם כיון דנקיט שטרא בידו ויכול לקיימו כמבואר בחו"מ דמיירי דנקיט שטרא בידי' ע"כ זכה התופס. דהא יכול לגבות ממנו בב"ד מיד. אבל הכא דאינו יכולין הדיינים שאינן סמוכין בבבל לדונו לכופו לגבות מהמזיק. ע"כ מקרי השליח תופס במקום שחב לאחרים. וכ"כ הב"ש באע"ז (סי' צ"ג סעי' כ"ג ס"ק מ"ד) סברא זו. גבי אלמנה שתפסה מטלטלין כדי שתזון מהם. בין שתפסה מחיים ובין שתפסה לאחר מותו. אפילו תפסה ככר זהב אין מוציאין מידה אלא ב"ד כותבין עליה מה שתפסה ומחשבין עליה והיא ניזונת ממה שבידה. וכתב הרמ"א מתשו' הריב"ש ודוקא שתפסה בעצמה אבל תפסה ע"י שליח לא מהני תפיסתה. משום דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים היינו ליורשים אם תופס יותר משיעור הראוי להגבותה בבת אחת שיעור כדי מזון שלשים יום. וכתב הב"ש ואפשר אפילו אם תופס השליח כשיעור הוי חב ליורשים משום דאלו לא תפסה היה הכל ביד היורשים והיו יכולין להרויח בהם

אך בתשו' מוהר"מ אלשי"ך (סי' ל"ז) כתב דלא אמרו רק בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. אבל לא במקום שמונע ריוח לאחרים. וכיון דחיובא דמזונות עלייהו רמיא. והיא מתזנא מינייהו אלא שהיו מרויחים היורשים בנכסים מהני תפיסה ע"י שליח עי"ש. א"כ שפיר מהני הכא גבי ניזוק תפיסה ע"י שליח, דהוי דומיא היכי דגברא אלמא הוי המזיק דאינו יכול לכופו לב"ד דהוי רק חב ללוה דזכה התופס לב"ח

עוד אפשר לומר דדוקא בספיקא דדינא או בפלוגתא דרבוותא לא מהני תפיסה ע"י שליח. דהוי כתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. לפמ"ש בחידושי לחו"מ בספיקא דדינא ופלוגתא דרבוותא דאינו יכולים להוציא ממון מספק מיד המוחזק, אפילו לצאת ידי שמים פטור המוחזק. משום דהוי כמו דלא תבעי לי' כלל. והלוה או' איני יודע אם הלויתני דפטור אפי' לצאת ידי שמים כמבואר בחו"מ (סי' ע"ה סעי' יו"ד). (ובסעי' י"ט) בטענו שניהם ספק כגון שטענו הלויתיך ואיני יודע כמה והלוה אומר אמת שהלויתני ואיני יודע כמה מביא שני דעות בזה אי הלוה חייב לצאת ידי שמים. דבעה"ת ס"ל דלצאת ידי שמים אינו יוצא עד שיתפשר עם המלוה במה שיכול וכיון דלדידן דהוי ספיקא דדינא אם הוי עיקר חיוב לצאת ידי שמים או לא. דהא פליגי בעיקר החיוב לצאת ידי שמים. א"כ הוי כמו דלא תבעי' והלוה אומר איני יודע דפטור לכ"ע אפי' לצאת ידי שמים. והא דאם לא תבעו אדם כלל והלוה אומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך חייב לצאת ידי שמים. מיירי כה"ג היכי דלא בעי המלוה לידע והיכי דלא הוי למידע כיון דהלוה מסופק בפרעון חייב לצאת ידי שמים. או כמ"ש הש"ך (שם ס"ק למ"ד) דמיירי דהמלוה אומר ברי שלא פרעתני ואיני יודע מהלוואה. (וכה"ג כתב המל"מ (בפי"א מה' מכירה ה' י"ו) דשאני היכי דאומ' איני יודע אם פרעתיך דחייב דריע טענתי' דהוי ליה למידע ומש"ה חייב אבל בספק פלוגתא דרבוותא לא שייך לומר טעם זה. לפ"ז מצי לומר קים כמ"ד דפרעתיך וזה ברור והשיג על תשו' לחם רב עי"ש]. וא"כ כיין דהוי ספיקא דדינא אפילו לצאת ידי שמים פטור. ע"כ מקרי התופס תופס לב"ח במקום שחב לאחרים. היינו ללוה דליכא חיובא עליו כלל. אבל בכה"ג דאין דנין דיני קנסות משום דהוי מלתא דלא שכיחא דהוא חייב לצאת ידי שמים. ע"כ התופס בשבילו לא מקרי חב לאחרים

אבל לפ"ז בקנסות דלא הוי חיוב כלל עד שעת העמדה בדין כמ"ש התוס' בב"ק (דף ל"ג) ד"ה איכא בינייהו. ואפי' לצאת ידי שמים אינו מחוייב בקנס כדאיתא בירושלמי בכתובות פ' אלו נערות (ה' יו"ד) ברבי גמליאל שהפיל שן טבי עבדו אתא גבי' דרבי יהושע אמר טבי עבדי מצאתי עילה לשחררו אמר לי' מה בידך אין קנסות אלא בב"ד ועדים. ויאמרו לו צא ידי שמים הדא אמרה שאין אומרים צא ידי שמים. אלא היכי דתפס לא מפקינן מיני' משום דעביד אינש דינא לנפשיה. כמ"ש הרא"ש בפ"ק דב"ק (סי' כ'). דלא תקנתא היא אלא דינא מדאורייתא מחייב לי'. אלא שאין לו דיין בבבל שיכופו ליתן לו. בכל כה"ג עביד אינש דינא לנפשיה. ולא מפקינן עד דיהיב לי' כל מה דמחוייב לי' מדאורייתא. אבל אחר אינו יכול לתפוס עבור הניזוק דכל כמה דנא הועמד בדין ליכא חיובא עליו אפילו לצאת ידי שמים פטור א"כ הוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים. אבל בהא דאין דנין בזמה"ז כגון מלתא דלא שכיחא, אעפ"י שיש בהם חסרון כיס דהוי ממון גמור אלא דאין כאן דיינים סמוכים שיכולין לכופו. והוא מחוייב לצאת ידי שמים יכול לתפוס עבור הניזוק ולא הוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים

ולכאורה יש לומר אפילו היכי דשלחו לתפוס עבורו לא מהני. או דתופס מעצמו עבור הניזוק דהוי מטעם זכי' דהוי משום שליחות. דהא כל מה שאנו דנין בזמה"ז דהא בעינן מומחים וסמוכים אלא משום שליחותייהו דקמאי עבדינן. ובמלתא דלא שכיחא וליכא ח"כ אין אנו יכולין לדון ולהיות שלוחין דקמאי. א"כ ה"נ אינו יכול אחר לתפוס בשביל הניזוק להיות שליח ממנו בזה. אע"ג דהניזוק בעצמו יכול לתפוס כדי נזקו. משום דהוא בעצמו הוי כמו ב"ד מומחין ועביד אינש דינא לנפשי'. וכמ"ש הט"ז דהתפיסה הוי במקום דיין וכמ"ש הרא"ש בב"ק. אבל אחר אינו יכול לתפוס ולהיות שליח דהאחר לא הוי כב"ד מומחה

אך אפשר לומר היכי דהניזוק שלחו בפירוש שיתפוס עבורו מהני. דהא ב"ד מומחין יכולין לעשות שליח לגבות מהמזיק. וכיון דהניזוק יש לו כח ב"ד מומחה יכול לעשות ג"כ שלוחין. דאנן הכי קאמרינן דבמלתא דלא שכיחא לא עבדינן שליחותייהו דקמאי. דהב"ד מומחין לא נתנו לנו רשות ולא עשו אותנו לשלוחין. אבל הניזק דהוא עצמו כמו ב"ד מומחה דעביד דינא לנפשי' ויכול לתפוס א"כ אם הוא שלח שליח עבורו לתפוס ג"כ