ברית יעקב חלק א קעא

דרשע ערום. והוי כמו שצוה לעשות עבירה הי' מהני. דכיון דלא מפקיע רק מעכו"ם. אבל אי הטעם משום דמתנת שכיב מרע לא קניא אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך לא מהני אפי' אם השני עכו"ם. וא"ש נמי מה שהקשינו מתשו' הר"ן

עוד אפשר לומר דהרמב"ם והר"ן מפרשי הא דאמרינן ומודה רשב"ג שאם נתן הראשון במתנת שכיב מרע לא עשה ולא כלום כפירוש ראשון שברשב"ם דנתן במתנת בריא שהיא כשכיב מרע. דאמר מהיום ולאחר מיתה דהיינו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה כפר"ת בב"ב (דף קל"ה) בתוס' כיון דיכול לחזור בו לא אסתלק הנותן ממנו כבר קדמו אחריך. וא"כ כיון דהוי מתנת בריא ולא מתקנתא אלא מדינא אפי' במקום איסורא דהוי רשע ערום מהני

אבל אכתי תקשי אמאי מהני מתנת שכיב מרע בכולה היכי דכותב לאחרים ומניח את בניו דהוי שלא כהוגן דהוי עבורי אחסנתא ואפ"ה תקינו רבנן דמהני ודבריו ככתובים ומסורים דמי משום כדי שלא תטרוף דעתו עליו מהני אפי' במקום איסורא. א"כ אמאי היכי שצוה לתת מתנה לעכו"ם אמרינן דאין שומעין לו כמו שצוה לעשות עבירה. להוי ככתובים ומסורים כדי שלא תטרוף דעתו כמו בכל מתנת שכיב מרע. ויורשים שנותנים לעכו"ם לא עבדו איסורא מה שקנה העכו"ם. ויש לחלק ולומר דוקא במתנת שכ"מ בכולה דהניח את בניו דאין רוח חכמים נוחה הימנו דהוי עבורי אחסנתא. וכן הכי נמי במי שנתן נכסי לך ואחריך לפלוני מדהוי רשע ערום אם מכר לאחר. בזה אמרינן אע"ג שהוא שלא כהוגן ואיסורא אמרו דמהני משום דעשו דבריו ככתובים ומסורים כדי שלא תטרוף דעתו. אבל במקום איסור דאורייתא שצוה לתת מתנה לעכו"ם לא

אך מדברי הר"ן בתשו' מוכח אפי' במקום איסורא דהוי רק רשע ערום כמו יתומים שמכרו בנכסין מועטין. אפ"ה לא עבדו תקנתא בפעוטות במקום איסורא. וא"כ קשה אמאי לא קאמר הכא באחריך לפלוני דלא מהני מתנת שכ"מ משום דהוי איסורא ע"כ לא מהני. וע"כ יש לומר להר"ן דהגמ' דאמר מודה רשב"ג שאם נתנם במתנת שכ"מ לא עשה כלום מיירי במתנת בריא שהיא כעין מתנת שכיב מרע. ובמתנת שכיב מרע היכי דאין רוח חכמים נוחה הימנו. דלאו איסורא כולי האי עבדו רבנן תקנתא

עוד קשה לי בחו"מ (סי' רנ"ו סעי' ד') שהוא דברי הרמב'ם (בפ"ט מה' זכי') שכ"מ שאמר פלוני עבדי עשו אותו בן חורין כופין היורשים ומשחררין אותו. וכתב שם הסמ"ע בשם הה"מ אע"ג דמשחרר עבדו עובר בעשה משום דאוקמינן לי' בחזקת כשרות ואמרינן מדצוה לשחררו ודאי קבל טובה וגמ"ח ולאו מתנת חנם. דלא אסרה התורה לשחררו רק בחנם, א"כ אמאי לא נימא הכי בצום ליתן מתנה לעכו"ם דנוקמי אחזקת כשרות דהי' עכו"ם מכירו וקיבל ממנו טובת הנאה דליכא איסורא דמתנת חנם כמ"ש בחו"מ (סי' רמ"ט סעי' ב'). ויש לומר דמיירי הכא בידוע שהוא עכו"ם שלא הי' מכירו כלל ולא קיבל ממנו שום טובת הנאה

שוב ראיתי במל"מ (פ"ט מה' זכי' ה' יו"ד) הביא קושיא זו שהקשינו לעיל על תשו' הר"ן מהא דב"ב (דף קל"ז). דקאמר ומודה רשב"ג בנתן הראשון מתנת שכ"מ לא עשה ולא כלום'. מ"ט מתנת שכ"מ אינה אלא לאחר מיתה. דתיפוק לי' דכה"ג דעביד איסורא לא תקינו רבנן כמ"ש הר"ן גבי פעוטות שמכרו בנכסים מועטין. וניחא לי' דלא אמר הר"ן אלא דוקא גבי ההיא דפעוטות. דאלו לאו תקנת חז"ל שממכרן ממכר במטלטלין. לא היה כח בהם למכור. אבל במתנת שכיב מרע בלאו מכח תקנת חז"ל הרי יכול הי' להקנות במתנת כריא לאחר מיתה. ולדבריו אכתי צריך ישוב הא שכתב הרמב"ם שכיב מרע שצוה ליתן מתנה לעכו"ם אין שומעין לו כיון דאיכא איסורא דהא הי' יכול להקנות לעכו"ם במתנת בריא בשטר דעכו"ם אינו קונה אלא בשטר כמ"ש הרמב"ם פ"א מה' זכי' ובחו"מ (סי' קצ"ד). ואע"ג גם במתנת בריא איכא איסורא דמתנת חנם מ"מ אם עשה כן הוי מתנה גמורה לעכו"ם. א"כ אמאי לא מהני דברי השכ"מ דהוי ככתובים ומסורים וגם החילוק דחוק. ולע"ש א"ש. וכן בב"ב (דף ק"מ) גבי נכסין מועטין דהבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים וקדמו היתומים ומכרו מה שמכר מכרו אע"ג דאיכא איסורא דהוי רשע ערום כמ"ש בסוטה (דף כ"א). א"כ אע"ג דרבנן אסרו למכור אפ"ה אי עביד מהני

וכה"ג מצינו טובי במילי דרבנן דאי עביד מהני. בב"מ (דף ס"א) דאמרינן אבק ריבית אינו יוצא בדיינים אע"ג דעבר אדרבנן לא אמרינן דאי עביד לא מהני. וביבמות (דף צ"ז) אנס אשה אסור לישא בתה ואחותה מדרבנן. ואם קדם וכנס אין מוציאין. כמבואר בתוספתא וברמב"ם (בפ"ב מה' איסורי ביאה ה' י"א). וכן בהני דיבמות (דף כ"ה). הנטען על השפחה ונשתחררה או על הכותית ונתגיירה והמביא גט ממד"ה דלא ישא את אשתו. אם עבר וכנס אין מוציאין, וכן בגיטין (דף מ"ד) המוציא אשתו משום נדר ואיילונית דלא יחזיר אם עבר והחזירה אין מוציאין. ובגיטין (דף ע"ט) דב"ה אסרי לגרש בגט ישן. ונתגרשה תנשא לכתחילה וא"צ גט אחר ולא אמרינן בזה אי עביד לא מהני. וכן בגיטין (דף ל"ג) אם ביטל הגט מבוטל אע"ג דרב מנגיד מאן דמבטל גיטא ואיכא איסורא דרבנן אפ"ה מהני אם בטלו. אך בזה יש לומר דרבא לטעמי' אזיל דס"ל שם דגלוי דעת בגיטא מלתא היא א"כ אע"ג דנימא דאי עביד לא מהני והכא דעבר אדרבנן לא מהני הביטול מ"מ הוי גילוי דעת בגט דלא מהני. ע"כ אם ביטלו מבוטל] גם אמרינן ביבמות (דף ק') דסנדל שאינו שלו אסור לכתחילה לחלוץ ובדיעבד מהני. ואמר רבא הלכתא סנדל המוסגר ומוחלט וסנדל של עכו"ם לא תחלוץ ואם חלצה כשרה. ובר"ה (דף כ"ח) שופר של עכו"ם לא יתקע ואם תקע כשר. ובסוכה (דף למ"ד) לולב של עכו"ם לא יטול ואם נטל כשר. ובסוכה (דף נ"ז) אתרוג של מעשר שני ותרומה טהורה לא יטול ואם נעל כשר ולא אמרינן בזה אי עביד לא מהני. והכא ליכא לחלק כמ"ש הט"ז בחו"מ. דהכא לא הוי האיסור משום היום. ואפ"ה לא אמרינן כל היכי דאסרו רבנן אי עביד לא מהני. [אך לפמ"ש המוהרי"ט בתשו' (ח"א סי' ס"ט) דהיכי דנימא דאי עביד לא מהני לא יתוקן האיסור דאיסורא דעביד עביד בזה לא אמרינן אי עביד לא מהני. א"כ א"ש דהכא אע"ג דלא מהני לא יתוקן האיסור דאכתי עביד איסורא]

לכן נראה דשאני היכי דאמרו רבנן דבעבד מהני. ליכא להוכיח מזה ראי' דבדרבנן אי עביד מהני. דשאני הכא דהם אמרו והם אמרו דבדיעבד מהני. דהא בתמורה (דף ה') מקשי הש"ס טובי לאביי ורבא מקראי ומשני שאני התם דגלי קרא דמהני ה"נ בדרבנן אם הם אמרו בגזירתם דאי עביד מהני. לא קשי' לן דהם אמרו והם אמרו. אלא היכי דלא מצינו דאמרו חכמים בגזירתם או בתקנתם דבדיעבד מהני. רק אמרו בסתם יש לחקור בזה אם גם היכי דרבנן אסרו נימא אי עביד מהני אי לא

ובזה א"ש בכתובות (דף פ"א) דאמר רב יוסף כל מקום שאמרו לא ליזבין אי זבין לא הוי זבינא. ולא חש להא דפריך אביי מהא שנפלו לה נכסים משנתארסה ב"ש אומרים תמכור וב"ה אומרים לא תמכור. אלו ואלו מודים שאם מכרה ונתנה קיים. דהתם רבנן בעצמם אמרו דבדיעבד מהני. ואביי ס"ל דב"ה אומרים רק לא תמכור סתם. אלא דמתניתין מפרש דאלו ואלו מודים דמכרה ונתנה קיים. א"כ אפי' דב"ה אמרו רק סתם לא תמכור ואפ"ה דבדיעבד מהני אם זבין. וה"נ הא דתניא לא ימכור אדם בנכסי אחיו אי זבין הוי זביניה זבינא. [שוב מצאתי בחידושי ריטב"א כדברי וז"ל. אלו ואלו מודים שאם מכרה ונתנה קיים. וא"ת מאי ראי' מזו שאני התם דפרישנא בהדיא דבדיעבד מהני. וי"ל דהתם נמי לא אמר ב"ה אלא לא תמכור. ואעפ"כ אמרי' דמודה ב"ה שאם מכרה ונתנה קיים עכ"ל והנאני]

וא"כ תמוה לי מה דהקשו הש"ג והט"ז וש"ך כיון דקיי"ל כרבא דאי עביד לא מהני. א"כ היאך אמרו בתוספתא הובא ברי"ף ורא"ש בביצה וכולן מה שעשו בין שוגגין בין מזידין מה שעשו עשוי. והיכי דהקנה קנין בשבת מהני הקנאתו. וכן הוא בחו"מ (סי' קצ"ה סעי' י"א וסי' רל"ה סעי' כ"ה) דשאני התם דהוי מלתא דרבנן וחכמים בעצמם אמרו בתוספתא דביצה אין מקדישין ואין מחרימין וכו' ואם עשו מה שעשו עשוי. א"כ קונה קנין בשבת ויו"ט דהוי כמו מקדישין ומחרימין דעשה בשבת מה שעשו עשוי. וכיון דהם אסרו והם אמרו בדיעבד מהני.