ברית יעקב חלק א קע

מהני. ומפרש הא דביצה משום דהוי תרי מילי כמ"ש הרי"ף בב"ב (דף קמ"ג) בפרק מי שמת

[ודרך אגב גררא אכתוב לו מה שכתבתי בחידושי ליו"ד מי שנודר ונשבע בתנאי אם יעבור על נדרו ושבועתו לא יהי' נדר כלל אי מהני תנאי או לא. לכאורה הוי כה"ג תנאי ומעשה בד"א דסותר למעשה לא הוי תנאי ואינו בידו להתנות. גם הוי מתנה על מה שכתוב בתורה דתנאו בטל ודמי להריני נזיר שאטמא למתים ושאהי' שותה יין דתנאו בטל. אך אפשר לומר דזהו דוקא היכי דמתנה אם יעבור במזיד על נדרו לא יהי' נדר כלל הוי תנאי דסותר למעשה. ומתנה על מה שכתוב בתורה. אבל אם אומר אם ישכח ויעבור על נדרו בשוגג לא יהי' עליו נדר כלל מהני דכה"ג הוי תנאי. ויש להביא ראי' לזה מירושלמי דנזיר (פ"ח ה' א') שנים אומרים נטמאת והוא אומר לא נטמאתי שניהן נאמנין ממנו דברי רבי מאיר וחכמים אומרים הוא נאמן ע"י עצמו כו' ותני כן הוא הדבר על אכילת חלב הוא הדבר על ביאת מקדש (פי' דאיכא מגו בזה דיכול לומר מזיד הייתי) כו' בנזירות מאי אית לך. שוגג חייב מזיד חייב אנוס חייב. בפתע לרבות השוגג. פתאום לרבות האנוס. ומשני תנאי הי' בלבי לכשאטמא תפקע נזירות ממני. מוכח דכה"ג מהני תנאי בנזירות ובנדרים ולא מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה ולא הוי תנאי ומעשה בד"א. ודוקא היכי דאמר הריני נזיר ע"מ שאטמא למתים. מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה. אבל אמר הריני נזיר באם שאטמא לא אהי' נזיר כלל לא מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה. א"כ בכה"ג שנודר או נשבע באם שישכח ויעבור על נדרו ושבועתו לא יהיה נדר מהני]

גם מה שהקשה הא שכתב המרדכי אם נשבע שלא למכור ומכר אין במעשיו כלום מהא דאמרינן בכתובות (דף פ"א) אמר רב יוסף כיון דאמרו רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוי זבינא זביני. והביאו הסמ"ע בחו"מ (סי' ר"ח). א"כ אפי' בדרבנן אמרינן אי עביד לא מהני. הא בירושלמי הובא בתוס' יבמות דף קי"ג) נשתטית לא יוציא קאמר בירושלמי דבי רבי ינאי אמרי משום גרירה. רבי זירא ורבי מנא תרווייהו אמרו שאין יכולה לשמור גיטה. רבי נחמיה בשם רבי יהודא אמר תלתא מילי איכא בינייהו עבר וגירש מפני גרירה מותר כיון דליכא אלא איסור דרבנן לפי שלא ינהגו בה מנהג הפקר אם עבר וגירש ה"ז גט. למ"ד מפני שאינה יכולה לשמור גיטה פירוש מדאורייתא אין הגט גט ע"ש. ולהמרדכי והסמ"ע נימא גם אי הוי דרבנן אי עביד לא מהני עכ"ד. לאו קושיא היא לפמ"ש התוס' בתמורה (דף ד') מיתבי אונס שגירש דאפי' לרבא דאי עביד לא מהני מ"מ אונס שגירש הוי פנויה ואין לה דין א"א דאיתקש גירושין למיתה אלא דלא מהני באונס שצריך להחזירה ע"ש. [וע"כ מש"כ התוס' (דף ו') ד"ה והשתא. וא"ת לימא דפליגי אם נשבע אדם שלא לגרש אשתו ועבר וגירש לאביי מהני הגירושין ולרבא לא מהני הגירושין דעבר אמימרא דרחמנא. היינו דלרבא דצריך להחזירה. אבל דין פנוי' אית לה ולא הוי דין א"א לחייב עלי' משום א"א משום דאיתקש גירושין למיתה מה מיתה מוציאה מרשות בעל אף גירושין מוציאה מרשות בעלה כמ"ש התוס']. א"כ א"ש למ"ד מפני גרירה אם עבר וגירש ה"ז גט. היינו דהוי כפנוי' ולא הוי א"א. ובאמת לא מהני מה שעבר על דברי חכמים וחייב בחיובי בעל לאשתו. ולמ"ד שאינו יכולה לשמור גיטה מדאורייתא לא הוי גט כלל והוי א"א. ועוד זהו מתלי תלי בגרסת הירושלמי דאיכא דגרסי עבר וגירש אסור כמ"ש הראבי"ה וב"ש הובא בב"י באע"ז (סי' קי"ט) וכ"כ הרמ"א באע"ז (סי' קי"ט סעי' ו) ועיין בב"ש שם

סימן עט

אך מה שכתב הר"י בן פרץ במרדכי פ"ב דשבועות והסמ"ע ראי' מהא דכתובות (דף פ"א) מהא דאמרינן כיון דאמרו רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוי זבינא. ע"כ אפי' בדרבנן אי עביד לא מהני. וכ"ש באיסור שבועה דהוי דאורייתא בנשבע שלא למכור ועבר ומכר דלא מהני. וכ"כ הט"ז בחו"מ שהביא הא דכתובות. ומחלק בין מוכר בשבת דהוי מכירה משום דשאני התם שהאיסור מצד שהיום גורם. תמה אני על הט"ז דסותר משנתו מה שכתב באו"ח (סי' תקכ"ד ס"ק א'). שתמה על הנהת סמ"ק שהביא הרש"ל והוא מהגהות מרדכי דשבועות שהביא ראי' בנשבע שלא למכור ועבר ומכר דלא מהני כדאמרינן בכתובות (דף פ"א) כיון שאמרו חכמים לא לזבין אי זבין לא מהני ומסתמא אין אמירה דרבנן חמור משבועתו. דאינו ראיה כלל. דהא קשיא מהך דהכא שכתב הטור וכולן אם עשאן בין שוגגין ומזידין מה שעשו עשו. והביאו הרי"ף ורא"ש בשם ירושלמי וכתבו ש"מ מאן דעבר ואקני בשבת קרקע או מטלטלי הקנאתו הקנאה. דיש איסור דרבנן ואפ"ה מהני אם עבר ע"ז. אלא ע"כ דיש חילוק בזה. דשם בכתובות עבדו רבנן תקנתא דלא לזבין הנכסים בשביל טובת האשה. ואם תמצא לומר שאם מכר מועיל מה הועילו בתקנתן ודאי כל אחד ימכור. שהרי אין עליו עבירה אלא שחכמים נתנו יפוי כח לאשה בנכסים אלו. ואיהו מפקיע. משא"כ במידי שהיא עבירה כהך דהכא. ודאי מועיל תקנת חכמים דכל אדם יזהר מלעשות עבירה איסור דרבנן. אלא דאם עבר אחד קולר העבירה תלוי בראשו ומעשיו קיימים עכ"ל. [יעי' בתשו' פנים מאירות (ח"א סי' ל"ד) שכתב ג"כ לחלק בזה. ונעלם ממנו דברי ט"ז אלו שדמה בעצמו ראיה זו]

וד קשה לי דהביא ראיה מהא דאמר רב יוסף כיון דאמרו רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוי זביניה זבינא. והטעם משום דאי עביד לא מהני. והא אביי פריך עלה וכל היכי דאמרו רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוי זביניה זבינא והא תנן בית שמאי אומרים תמכור ובית הילל אומרים לא תמכור אלו ואלו מודים שאם מכרה ונתנה קיים. ועוד קשה מב"ב (דף קל"ז) נכסי לך ואחריך לפלוני יורד ראשון ומוכר ואוכל דברי רבי רשב"ג אומר אין לראשון אלא אכילת פירות ופריך מהא דאמר רשב"ג אין לשני אלא מה ששייר הראשון ומסיק הא לכתחילה והא דיעבד דלכתחילה אסור לו למכור ואמר אביי התם איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסין כרשב"ג. ועי' בתוס' סוטה (דף כ"א) ד"ה אביי אמר ואפ"ה בדיעבד מהני. ובהאי סוגיא קשה לי דאמר התם ומודה רשב"ג שאם נתנן במתנת שכ"מ לא עשה כלום. מ"ט אמר אביי מתנת שכ"מ לא קניא אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך. ופריך מי אמר אביי הכי והא אתמר. מתנת שכיב מרע מאימתי קנה אביי אמר גמר מיתה ורבא אמר אחר גמר מיתה הדר בי' אביי מההיא. הא לפמ"ש הר"ן בתשו' הביאו הרמ"א בחו"מ (סי' רל"ה סעי' א'). קטן בפעוטות ממכרו ממכרו במטלטלין מתקנת חכמים. אבל במקום שעשו שלא כהוגן כגון שמכרו בנכסים מועטים שזכו בהן הבנות מכירתן לאו כלום הוא. כיון דהוי איסור למכור בנכסים מועטים לא תקינו רבנן דיהי' מקחן וממכרן ממכר. א"כ ה"נ מתנת שכיב מרע דהוי רק דרבנן. והכא איכא איסורא ברשע ערום למכור בנכסים אלו. מה שאמר אחריך פלוני. א"כ כיון דהוי איסורא ושלא כהוגן לא תקינו רבנן. ע"כ לרשב"ג לא מהני מה שנתן במתנת שכיב מרע. ולא הוי בעי אביי למהדר ממה דקאמר מעיקרא

ולכאורה אפשר לומר דשאני מתנת שכיב מרע דמהני אפילו במקום איסורא והוי שלא כהוגן. מהא דב"ב (דף קל"ג). הכותב נכסיו לאחרים והניח את בניו. אין רוח חכמים נוחה הימנו דהוי שלא כהוגן דהוי עבורי אחסנתא ועי' בכתובות (דף נ"ג) ובירושלמי ב"ב (פ"ח ה' ו'). הכותב נכסיו לאחרים הניח את בניו עליו הכתוב אומר. ותהי עונותם על עצמותם. ואפ"ה אמרו רבנן מתנת שכיב מרע בכולה מהני משום כדי שלא תטרוף דעתו עליו ע"כ מהני אפי' במקום איסורא ושלא כהוגן

אך קשה מהא דאיתא בחו"מ (סי' רנ"ו סעי' ג') שכיב מרע שצוה לתת לעכו"ם מתנה אין שומעין לו. שזה כמו שצוה לעבור עבירה מנכסיו. א"כ ה"נ גבי אחריך לפלוני. דהוי איסורא ורשע ערום שמוכר לאחר. א"כ מאי בעי אביי לומר טעמא הא שנתן מתנת שכיב מרע לא עשה כלום משום דמתנת שכיב מרע לא קניא אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך תיפוק לי' דהוי כמו שצוה לעשות עבירה דאין שומעין לו ואפשר לומר בזה דע"כ קאמר אביי האי טעמא משום מתנת שכיב מרע אינו קונה אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך. דנפקא מינה אפילו היכי דנתן במתנת שכיב מרע הראשון היינו שנתן במתנת בריא לראשון ואחריך לעכו"ם פלוני. ואח"כ נתן הראשון במתנת שכ"מ דלא עשה כלום. דכה"ג משום איסורא