ברית יעקב חלק א קסח

עוד

נראה ליישב קושית הגאון מוהרע"א ז"ל. דאפשר לומר דהתוס' ס"ל כמ"ש המרדכי ושיטה מקובצת. דהא דבעינן דיני תנאים הוא דוקא במעשה אבל בדיבור לא בעינן דיני תנאים דדוקא במעשה בעינן דוקא תנאים לעקור המעשה אבל בדיבור לא בעינן דיני תנאים דאתי דיבור ומבטל דיבור. א"כ בנדרים ושבועות אע"ג דהוי תנאי שאי אפשר לקיימו ע"י שליח אפ"ה מהני תנאי משום דאתי דיבור ומבטל דיבור לא בעי דיני תנאים רק התוס' הקשו הכא בנזיר שאמר הריני נזיר. דקאמר בגמ' משום דהוי מתנה על מאי שכתוב בתורה. תיפוק לי' דבלא"ה לא הוי תנאי שאי אפשר לקיים ע"י שליח. משום דבנזיר דמתחייב בקרבנות הוי כמעשה דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דהוי כמעשה ע"כ בעינן דיני תנאים. וא"כ ליתא נמי מה שהוכיח הנו"ב דשבועה א"א אפשר ע"י שליח. מהא דשבועה שלא אוכל ככר זו אם אוכל זו. דשאני שבועה דהוי רק דיבור ואתי דיבור ומבטל דיבור ע"כ לא בעינן דיני תנאים

ולכאורה יש להביא ראי' דשבועה ע"י שליח מהני מהא דסוטה דמשביעה הכהן והי' כופל תנאו כדאמרינן בקידושין (דף ס"א). וכן שבועת אליעזר עבד אברהם קאמרינן התם לרבי מאיר דהוי כופל תנאו דלא ס"ל מכלל לאו את שומע הן דקאמר בשלמא לרבי מאיר היינו דכתיב אז תנקה מאלתי מוכח דשבועה יכול להיות ע"י שליח. דאל"כ לא מהני תנאי בזה כיון דא"א לקיומי ע"י שליח. דהכא ליכא למימר משום דשבועה שאני דהוי רק דיבור לא בעינן משפטי התנאים דאתי דיבור ומבטל דיבור. דא"כ גם כפילא לא בעי

אך זה אינו לפמ"ש הר"ן בחידושי גיטין (דף מ"ו) דהא דקאמר התם המוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר. אמר רב יוסף ב"ר מניומי אמר רב נחמן והוא שאמר לה משום שם רע אני מוציאך. פי' ולר' מאיר בכפלי' לתנאי' כדאמרינן לקמן שם. מאן חכמים רבי מאיר דאמר בעינן תנאי כפול והכא במ"ע דלא כפלי' לתנאו. ואי לא לא מצי לקלקלה דלית לרבי מאיר מכלל לאו אתה שומע הן. ואעפ"י שכפל ואמר הן כל שלא הודיעהו שלא יחזור לא מצי לקלקלה. דהכא לא כשהתנו ממש עסקינן. דא"כ כל שנמצא שם רע שאינו שם רע ודאי אינו מגורשת שכפל ואמר אם לאו משום שם רע לא הייתי מוציאך וכי תימא בכפליה לתנאיה לרבי מאיר מאי הוי והא איהו מתנאי בני גד ובני ראובן גמר וכיון שכן נבעי תנאי גמור כי התם כהיכי דבעי כפילה. יש לומר דכי בעינן תנאי גמור הני מילי בדבר שאפשר לקיומי כתנאי בני גד ובני ראובן. אבל מגרש על דבר שעבר בגלוי דעתא בלחוד מפסיל אלא כיון דלית לי' לרבי מאיר מכלל לאו אתה שומע הן בעי כפילה עכ"ל

וראיתי במשנה למלך (פ"ו מה' אישות) כתב להסתפק בזה אי בתנאי שלעבר בעי דיני תנאים כיון שבאותו שעה יתברר אם מתקיים המעשה או לא מה צורך בזה למשפטי התנאים. אלא שבקידושין (דף ס"ב) פריך התם דבעי תנאי כפול מקרא דסוטה דליכא התם כפילות התנאי מוכת דגם בתנאי שלעבר בעי משפטי התנאים דהא סוטה תנאי לשעבר הוא. ולא ראה דברי הר"ן כחידושיו

ולענ"ד נראה דע"כ בשבועה לא אמרינן שלוחו של אדם כמותו שיהי' יכול השליח לאסור עליו בשבועה. לפמ"ש התוס' רי"ד בריטב"א בקידושין. דלא אמרינן שלוחו של אדם כמותו רק בפסח וגירושין וקידושין. דהוי מילי דעשיה דהוי מעשה השליח כמעשה המשלח דיד השליח כיד המשנה והוי כמו שעשה אותו המשלח. אבל בתפילין וציצית ומילי דמצוה לא אמרינן בזה שלוחו של אדם כמותו. משום דאע"ג דהוי כמו שהמשלח עושה מכל מקום לא הניח תפילין על ראשו רק על ראש השליח דלא הוי גוף השליח כגוף המשלח. ועי' בקצוה"ח (סי' קפ"ב). א"כ ה"נ באיסור שבועה דהאיסור הוי על גופו מה שהוציא מפיו לכל אשר יבטא האדם בשבועה כן יקום ולא יחל דברו. א"כ אע"ג דשלוחו של אדם כמותו מכל מקום גופו של שליח ופיו לא הוי פיו של המשלח דהמשלח לא הוציא שבועה מפיו, א"כ לית בזה דין שליחות. ועי' מש"כ לעיל (סי' ו'). ויש להביא ראיה מירושלמי דסנהדרין (פ"ב ה') כה"ג דן ודנין אותו ניחא דן דנין אותו וימנה אנטלר. הגע עצמך שנפלה לו שבועה אנטלר ישבע. ואם גם בשבועה נמי אמרינן שלוחו של אדם כמותו אמאי אפי' בשבועה דלשעבר נימא הכי דאנטלר שכה"ג אינו חייב לו. וע"כ דכיון דהוי איסור על גופו שלא לשבע לשקר אינו בגדר שליחות כלל

והנה נסתפקתי לדינא לדעת הסוברים בחו"מ (סי' ר"ח) וכיו"ד (סי' ר"ל) בנשבע שלא למכור ועבד ומכר מהני. אם נעשה המכירה על תנאי מהני לפמ"ש התוס' בב"ח (דף יוד) היכי דאמרינן דאין שליח לדבר עבירה המעשה בטל. א"כ הוי תנאי שא"א לקיימו ע"י שליח דאם נשבע שלא למכור ושלח שלוחו למכור לא מהני המכירה משום דאין שליח לדבר עבירה דהמעשה בטל. או דלמא לא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן דבעינן שאפשר לקיימו ע"י שליח ולא ביאה וחליצה דתעשה גופה אי אפשר לקיים ע"י שליח. ע"כ לא מהני תנאי לבטל ע"י מעשה. אבל הכא המעשה אפשר לקיומי ע"י שליח רק איסור רבע עלה דאין שליח לדבר עבירה לא מקרי א"א לקיים ע"י שליח. וכמו כן יש ספק בקטן דמכר על תנאי או בן נח לדעת הירושלמי דדמאי פ"ו דאין בן נח עושה שליח לב"נ ועי' במג"א (סי' תמ"ח ס"ק ד') (ועי' מש"כ לעיל סי' ו'). וכן אין ישראל נעשה שליח לעכו"ם אי מהני מכירתו על תנאי דאי אפשר לקיומי ע"י שליח. א"כ התנאי בטל או כיון דהמעשה גופא אפשר להתקיים ע"י שליח רק מצד דקטן וב"נ בעצתם לא עושים שליח לא מקרי א"א להתקיים ע"י שליח וצ"ע]

סימן עח

גם הביא מה שהקשה הגאון מוה' רע"א ז"ל על התוס' דמאי קשיא להתוס' תיפוק לי' דאי אפשר לקיים ע"י שליח. דמאי אולמא האי מהאי דהא אם תנאי אי אפשר לקיומי ע"י שליח איכא פלוגתא ביבמות (דף נ"ג) ומטעם מתנה על מה שכתוב בתורה דתנאי בטל הוי פשוט לכ"ע. וראיתי שכתב ליישב זה לפי מה שכתב הב"ש באע"ז (סי' ל"ח ס"ק ב') בשם הרשב"א והר"ן דכל שמתנה עם השליח לא בעינן משפטי התנאים. א"כ אם הי' נזירות אפשר ע"י שליח הוי מהני באומר לשלוחו הדרני בגזירות על מנת שאטמא למתים. כי לא בעינן למשפטי התנאים. לכן הקשו תיפוק דאי אפשר לנזירות ע"י שליח דלא יצוייר בשום אופן עכ"ד. והוא תמוה דזה אינו דהרשב"א והר"ן לא כתבו רק דלא לבעי כפילא והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה בשליח. משום דבגילוי דעתא סגי דלא נעשה שלוחו אלא בהכי. וכ"כ הרמב"ן במלחמות בביצה בשם רב אחא גאון ע"ש. אבל במתנה ע"מ שכתוב בתורה אפי' בשליח לא מהני. הגע בעצמך אם שלח שלוחו למכור על מנת שאין בו אונאה למ"ד דהוי על מה שכתוב בתורה או אמר לשליח הלוה ע"מ שלא תשמטנו שביעית דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה והשליח הלך ומכר ע"מ שאין בו אונאה או הלוה ע"מ שלא ישמט שביעית לא מהני. מידי דאיהו לא מצי למעבד שלית לא מצי למעבד דהכא אפי' איהו הוי כפל לתנאי ובכל דיני תנאים לא מצי להתנות על כל מה שכתוב בתורה

ול"נ דאפשר לומר דכוונת התוס' לא קאי על רבינא דקאמר דרבי שמעון מודה ברישא משום דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה. ולא קאמר משום דהוי תנאי דאי אפשר לקיומי ע"י שליח דמאי אולמא האי מהאי. [והא דביבמות קאמר רבינא גופא דיש תנאי בחליצה א"כ לא בעי לרבינא תנאי דאפשר לקיומי ע"י שלית צ"ל דהוא כמ"ש התוס' ביבמות (דף נ"ג) בד"ה רבינא אחר כו' יש תנאי בחליצה דרבינא מודה להתירה לשוק לכ"ע אין תנאי בחליצה אלא לענין דהוי חליצה פסולה דלא מפקע זיקה לגמרי שלא יועיל אחריה מאחר בלשון זיקת יבמין קאמר דיש תנאי]. אלא דקושייתם לרבינא דר"ש מודה ברישא הרי נזיר על מנת שאטמא למתים או שאהי' שותה יין משום דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה תיפוק לי' דהוא תנאי דאי אפשר להתקיים על ידי שלית. וא"כ אמאי קאמר התנאי באומר הריני נזיר על מנת שאטמא למתים ואהי' שותה יין הרי נזיר ואסור בכולן. ליתני אם אמר הריני נזיר ע"מ בדבר הרשות לא מהני התנאי והוא נזיר אע"ג שלא יתקיים התנאי משום דהוי תנאי שאי אפשר להתקיים ע"י שליח דלא הוי תנאי: