ברית יעקב חלק א קנח

שאין תקנה להרבות ממזרים אינו מוכח דהוי איסורא בזה לגר לישא ממזרת. אלא דקשה לר"ת אמאי כופין הרב לעבור בעשה מפני תיקון העולם הא יכול לישא ממזרת דמותר בה. ע"ז תי' דאין תקנה להרבות ממזרין ע"כ טוב יותר לכפויי להרב כיון דלא פשע לעשות אותו ב"ח ואומרין לאדם חטא בשביל שיזכה חברך. וכיון דלא הוי תקנה להרבות ממזרין א"כ הוי כדי שיזכה חברך. דאם הי' יכול לישא שפחה אע"ג דהוי הילד עבד לא הוי כייפינן להרב לעשותו ב"ח. לומר דלא הוי תקנה שיהי' הולד עבד דיכול להיות שישתחרר ויהי' ישראל כשר משא"כ אם ישא ממזרת. אבל לעולם יש לומר לר"ת דליכא איסורא כלל שלא ישא ממזרת. אלא מהא גופא דתקשי שלא תי' התוס' בקושיתם דליתי עשה ולדחי ל"ת דלא יהי' קדש דהא אפשר לו לישא ממזרת. וע"כ דאיכא איסור על הגר ועבד משוחרר לישא ממזרת דלא להרבות ממזרין ע"כ אסורה הממזרת להנשא לו. והוי כמאן דליתא הכא ממזרת]

(כ) איכא למידק היכי כייפינן לרבו לעשות אותו בן חורין הא איתא בב"ב (דף מ"ח) דתלוהו ויהיב לא הוי מתנה לכ"ע. א"כ מאי מהני דכופין את רבו לשחררו. דהא הוי תלוהו ויהיב דלא הוי מתנה ומתנה באונס בטלה המתנה. א"כ מאי מהני השחרור כיון דהוי באונס. ואין לומר משום דמצוה לשמוע דברי חכמים גמר ומקני כדמשני (שם) בב"ב. הא דקאמר וכן אתה אומר בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני. ודלמא שאני התם דמצוה לשמוע דברי חכמים. דמכל מקום קשי' כיון דאינו מחוייב לשחררו בחנם היכי דאינו רוצה א"כ היכי כופין אותו. דהוי כמו בגט היכי דהוי שלא כדין דאינו מחוייב לגרשה הוי כתלוה ויהיב כמ"ש התוס' בד"ה אלימא מהא דתניא עי"ש. וכ"ש דרבו עובר בעשה דלעולם בהם תעבודו

ונראה לי בזה כי לכאורה קשה הא דכופין רבו ועושה אותו בן חורין וכותב לו שטר על חצי דמיו. ממ"נ אי בלא שער שכותב לו על חצי דמיו לא הוי יכולין לו לכופו את רבו להפקיע ממונו. מה הוי השתא דכותבין לו שטר על חצי דמיו כיון דרבו אינו מתרצה בזה כלל. ואי דרשות בידן מפני תיקון העולם לכוף רבו בע"כ. א"כ כיון דיכולין להפקיע ממונו לכופו שיכתוב גט שחרור מאי צריך לכתוב לו השטר על חצי דמיו וכדי לפייסו לא מהני כיון דלא הוי כדין ואינו רוצה רבו בזה כלל

לכן נראה דרבנן תקנו שיכתוב לו שטר על חצי דמיו דכה"ג כיון דזקפו עליו הדמים במלוה הוי כמו זביני דתלוהו וזבין הוי זביני' זביני כיון דכותבין לו שטר על דמיו. כמ"ש הסמ"ע בחו"מ (סי' ר"ה ס"ק ה') וכדעת הב"י להרי"ף והרא"ש והוא היש חולקין שהובא ברמ"א. והש"ך כתב (שם ס"ק ב') דאפילו בלא שט"ח כלל כיון דרוצה ליתן ולא זקף עליו במלוה. ומהכא מוכח דבעינן שטר דוקא. דע"כ כיון דכותבין עליו שטר על חצי דמיו יכולין לכוף רבו מפני תיקון העולם דהוי כמו תלוהו וזבין דהוי זביני

(כא) אך קשה לי על שיטת התוס' דכיון דרבו עובר בעשה, ת"כ הא אמר רבא בתמורה (דף ה') כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. וא"כ מאי מהני השחרור דכייפינן לרבו שיעשה אותו בן חורין כיון דהמעשה בטל. ועוד הא אפילו לאביי דאמר כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני הא כתבו בתוס' ב"מ (דף קט"ו) ד"ה וחייב. היכי דהוי בשוגג אפילו לאביי לא מהני כיון דלא עבר במזיד על מימרא דרחמנא עי"ש. א"כ הכא דכופין אותו בע"כ ולא מכוין לעבור על מימרא דרחמנא אפילו לאביי לא מהני

ואין לומר כיון דהוי רק איסור עשה גם רבא מודה דמהני דוה אינו כדמוכח בתמורה (שם). דפריך והרי תורם מן הרעה על היפה דרחמנא אמר מכל חלבו ותנן אין תורמין מן הרעה על היפה ואם תרם תרומתו תרומה כו' אע"ג דהוי רק איסור עשה לא מהני לרבא

גם אין לומר כמ"ש הש"ך בחו"מ (סי' ר"ח) דמלתא דאפשר לעשות בהיתר מודי רבא דמהני עי"ש. דבסוגיא דתמורה מהא דפריך והרי הקדים תרומה לבכורים דרחמנא אמר מלאתך ודמעך לא תאחר. ותנן המקדים תרומה לבכורים אף על פי שהוא בל"ת מה שעשה עשוי. והכא גם כן מצי למעבד בהיתר לעשות התרומה אחרי הבכורים אפ"ה קאמר הש"ס דלא מהני. וכבר השיגו בזה הקצות החושן עי"ש

ואף למ"ש המוהרי"ט בתשו' והביאו האחרונים. לחלק בזה הא דאמרינן בחולין (דף ט"ו) השוחט בשבת שחיטתו כשרה אעפ"י שהוא מתחייב בנפשי'. ולא אמרינן בזה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ולא יועיל השחיטה. משום דוקא היכי דאמרינן לא מהני יתקן מימרא דרחמנא. דכמאן דלא עביד דמי כמו באונס שגירש. אי אמרינן דלא הוי גט נתקן הלאו דלא יוכל לשלחה כל ימיו דכמאן דלא גירש דמי. וכן הא דפריך הש"ס בתמורה והרי חרמים דאמר רחמנא לא ימכר ולא יגאל כו' וכן והרי תמורה דאמר רחמנא לא יחליפנו ולא ימירנו. וכה"ג דרחמנא קפיד על קיום המעשה. ואי מבטלינן להמעשה מקיימין דברי רחמנא דכמאן דלא עבר הוי אמרינן בזה דאי עביד לא מהני. אבל היכי אע"ג אם מבטלין למעשיו אפ"ה איסורא דעביד עביד ועבר על דברי רחמנא כמו בשוחט בשבת אע"ג דנימא דלא מהני שחיטתו. מכל מקום איסור דנטילת נשמה מאי דעביד עביד ולא אפשר לתקן בזה אמרינן מאי דעביד עביד ומהני. א"כ הכא ג"כ גבי שחרור דעיקר הוי קיום המעשה. ואי נימא דלא הוי שחרורו כלום. אזי לא עבר כלל על מימרא דרחמנא וכמאן דלא שחרר דמי. א"כ מאי מהני דכופין רבו לשחרר כיון דעבר על מימרא דרחמנא אי עביד לא מהני]

(כב) הן אמת דיש לתמוה לכאורה כה"ג בהרבה מקומות, מהא דהמפקיר עבדו יוצא לחירות. וכן האומר אל תשתעבדו בה יורשין. כופין היורשין וכותבין לה גט שחרורה מאי מהני הפקירו ומה שאמר אל ישתעבדו בה יורשין כיון דאיכא איסורא בדבר ואי עביד לא מהני. ואין בין מכירה ומחילה ומתנה באיסור כמ"ש הרמ"א בחו"מ (סי' ר"ח). וכיון דמבטלין למעשיו לא עבר כלל אמימרא דרחמנא. א"כ לא יועיל הפקירו ומה שאמר אל ישתעבדו בה יורשין

ולכאורה אפשר לומר דכה"ג ובהפקר לאו איסורא איכא ולא עבר בזה על עשה דלעולם בהם תעבודו דכיון דרשאי למוכרו לאחר וליתנו להעבד במתנה לאחר לכל מי שירצה. א"כ כיון שהפקירו הוי כאומר כל מי שרוצה להחזיק בעבדו יזכה דהפקר הוי לעניים ולעשירים דלא מכוין כלל לשחררו. רק הוי כמאן דנותן מתנה לכל מי שירצה להחזיק בו, אלא דהעבד יוצא לחירות משום דהוא בעצמו קודם לזכות בנפשו. כמו גר שמת ובזבז ישראל נכסיו והיו בהן עבדים בין גדולים ובין קטנים קנו עצמן בני חורין כדאמרינן בגיטין (דף ל"ט). ואין לומר דמ"מ סוף סוף משתחרר העבד ע"י הפקירו. כיון דאי אפשר לאשכוחי דאחר יזכה קודם העבד. דהעבד תפיס בעצמו. א"כ עושה בזה איסור עשה דמשחרר עבדו ולא מהני. דזה אינו. דיש לומר דאם העבד ישן בשעה שהפקירו רבו. או דלא הי' יודע כלל. לא אמרינן דקנה עצמו בן חורין דהא קיי"ל קנין בעי כוונה כדאמרינן ביבמות (דף נ"ב). העודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו לא קנה. א"כ אם בא אחר והחזיק בו ודאי קנה אותו וזכה בו. א"כ רבו אינו עושה איסור כלל מאי דמפקירו ונותן לכל מי שירצה להחזיק בו דהא אפשר שיזכה בו אחר קודם העבד. ולא דמי לגר שמת והיו בהן עבדים בין גדולים ובין קטנים קנו עצמן ב"ח. אע"ג דקטנים לאו בני זכי' נינהו. היינו משום דהפקר מלאחר מיתה ילפינן מה אשתו משתלחת בלא גט ה"נ הן נמי לא בעי גט. אבל למ"ד המפקיר עבדו יוצא לחירות וצריך גט שחרור דגמר לה לה מאשה. או למ"ד דמפקיר עבדו א"צ גט שחרור כלל. אם היו עבדים קטנים לא קנו עצמן ב"ח כיון דלאו בני זכי' נינהו היאך יזכו בעצמן

אך יש לומר דגר שמת והיו בנכסיו בהן עבדים דלרבנן ואבא שאול גדולים קנו עצמן בן חורין. או למ"ד המפקיר עבדו עבדו יוצא לחירות וא"צ גט שחרור אפילו היכי דלא ידעו כלל העבדים מההפקר. או שהי' העבד ישן בשעת דהפקירו רבו. דלא הוי כלל כוונה לקנות וקדם אחר וזכה בהן לא מהני וקנו עצמן בני חורין אפילו שלא מדעתן. דהא חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו וה"ה ידו של אדם קונה לו שלא מדעתו כמ"ש הש"ך (בסי' רע"ה ס"ק ג'). א"כ ה"נ קני נפשי' מטעם זכי' דמהני אפילו שלא מדעתו דלא גרע מידו וחצירו. והא דעודר בנכסי