ברית יעקב חלק א קנז

איש אותו הולד אין לו תקנה. דנמצא צד חירות משתמש באשת איש. והשתא לפי מאי דמסיק בגיטין דאם חצי עבד וחצי ב"ח שקידש דקידושיו לאו כלום. וע"כ אין בנו מתיחס אחריו כמ"ש התוס' משום דלאו בר קידושין הוא בשום מקום. א"כ הוי אכתי כדמעיקרא והוי דינו כמו עבד גמור. א"כ אמאי הוי באותו ולד שבא חציו עבד וחציו ב"ח על אשת איש צד ממזרות כיון דלאו בר קידושין הוא הוי כעבד. ובעבד הבא על בת ישראל באשת איש הולד כשר משום דלאו בר קידושין בשום מקום ולא דמי לאשת אב כדמפרש הש"ס התם ביבמות. ואמאי לא פשיט בגיטין בחציו עבד וחציו ב"ח אי קידושיו הוי קידושין. מדרב יהודא אמר רב דאמר מי שחציו עבד וחציו בן חורין הבא על אשת איש אותו הולד אין לו תקנה. וע"כ דקידושיו קידושין דאי קידושיו אינן קידושין ואין בנו מתיחס אחריו הוי דינו כעבד גמיר דהולד כשר. וע"כ דשאני הכא בחציו עבד וחציו ב"ח דמצד חירות בר קידושין הוא אלא דצד עבדות מעכב על צד חירות דאינו יכול לקדש אשה דלא חזי' לכולה. וע"כ אינו מתיחס אחריו. מכל מקום הוי הולד חצי ממזר משום צד חירות דמשתמש באשת איש. וא"כ ה"נ בחציה שפחה וחציה בת חורין שנשאת לממזר דצד חירות משתמש בממזר הוי בהולד צד ממזרות. ודמי למי שחציו עבד וחציו ב"ח דאותו הולד אין לו תקנה דהוי חצי ממזר וחצי כשר. [אחרי שנים רבות בא לידי חידושי רשב"א מגיטין (דף מ"ג) בד"ה אמר רבא ראוי ליטול ואין לו. איכא למידק הא אמרינן ביבמות (דף מ"ה). מי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת ישראל אותו הולד אין לו תקנה משום דאתי צד עבדות משתמש באשת איש דנפשיה והוי ממזר אלמא תפסו בי' קידושין. וראיתי בנימוקי הרמב"ן דאינו קושיא. דהתם מעיקרא קס"ד הכי אבל הא מסקנא התם. בשבא על אשת איש דעלמא דאתי צד חירות ומשתמש באשת איש. אבל לעולם אימא לך אין קידושיו קידושין ואתיא מסקנא דהתם כמסקנא דהכא. וקס"ד דהתם כס"ד דהכא. ואינו מחוור בעיני דמכל מקום אפילו למסקנא דהתם. ע"כ אית לן למימר דקידושיו קידושין. דאי לא אף הוא אינו עושה ממזר. למ"ד דנכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר וכדאמרינן התם למאן דמכשר מכשר אפי' באשת איש. וקמפרש טעמא משום דממזר מאשת אב גמרינן לה. וכאשת אב מה אשת אב שאין לו בה קידושין אבל בעלמא יש לה קידושין. יצא נכרי ועבד דאפילו בעלמא אין להם קידושין. הלכך כשתמצא לומר דמי שחציו עבד וחציו בן תורין אין קידושיו קידושין אפי' בשבא על אשת איש דעלמא אין הולד ממזר. וגירסא אחרת יש משמי' דרב האי גאון. כאשת אב מה אשת אב שזרעו מיוחס אחריו אף כל שזרעו מיוחס אחריו יצא נכרי ועבד שאין זרעו מיוחס אחריו. אפילו ללשון זה כשתמצא לומר שאין קידושיו קידושין אין זרעו מיוחס אחריו וכדאמרי' נמי הכא יורש מנ"ל. אלא רבא דהכא דחוי דקא דחי. וקושטא דמלתא קידושיו קידושין ויורשיו יורשין ממש וכן פי' בתוס' עכ"ל. והנה מרש"י ביבמות (דף מ"ה) ד"ה כגון שבא על אשת איש ומשום הכי הולד אין לו תקנה בבת ישראל דנמצא צד חירות של עבד כשבא עליה משתמש באשת איש. ואע"ג דאי כולו עבד הולד כשר כדאמרינן לדברי המכשיר מכשיר אפי' באשת איש. הכא ממזר מצד חירות דהוי כשאר ישראל הבא על אשת איש דהולד ממזר. מוכח כרמב"ן דאע"ג דקידושין אין לו. מכל מקום מצד חירות דהוי בר קידושין אלא דצד עבדות מעכב על צד חירות לקדש אשה דלא חזיא לכולו. ע"כ אין בנו מתיחס אחריו. אפ"ה כשבא על אשת איש מצד חירות שבו הוי הולד ממזר. ודברי הרמב"ן נכונים דאע"ג דאין לו קידושין מ"מ הולד אין לו תקנה מצד חירות שבו. והוא כדברינו. א"כ ה"נ בחצי' שפחה וחצי' בת תורין אם תנשא לממזר אע"ג דלא תפסו בה קידושין מ"מ הולד ממזר מצד חירות שבה ודלא כהש"א]

(יח) עוד הקשה הטו"א על התוס' מהא דגיטין (דף ל"ח). ההיא אמתא דהוו עבדי בה אינשי איסורא אמר אביי אי לאו דאמר רב יהודא המשחרר עבדו עובר בעשה הוי כייפינא למרה וכתיבנא לה גיטא דחרותא. רבינא אמר כי הא מודה רב יהודא משום מלתא דאיסורא. והשתא למה לי כולי האי הא אפשר להנשא לממזר ואין בזה משום רבוי ממזרים אדרבה ממעטת אותן ומטהרתן עי"ש. לענ"ד לא קשה כלל דהתם לא הי' תקנה אלא לשחררה. דכי נסיב לה ישראל מנטרה לה. אבל השתא דתהי' שפחה לא הוי בזה תקנה דלא לעבדי בה אינשי איסורא. משום דלא חמיר לאינשי איסורא כיון דלא הוי אשת איש. תדע דהא לרבינא הי' אפשר ליחודי לעבד כדאמרינן שם לאביי אפשר ליחודי לעבדי' ומנטרא לה. ואמאי ס"ל לרבינא לכפויי להרב לעבור בעשה כיון דאפשר לתקן ליחודי לעבד. וע"כ דס"ל לרבינא דזה לא הוי תקנה דאכתי לא יפרשו בני אדם ממנה. וגם העבד לא ישמרנה כ"כ כיון דלא נאסרה עליו בזנות. אלא אם ישחררנה רבה ותנשא לישראל כשר דהוי בת קידושין. והוא מנטרה שפיר דאל"כ תהי' נאסרת עליו דאחד לבעל ואחד לבועל. וגם בני אדם יפרשו ממנה משום חומר אשת איש. משא"כ אם תהי' מיוחדת לעבד כנעני. ואביי ס"ל דדוקא בההיא דחציה שפחה וחציה בת חורין דהוי נהגו בה מנהג הפקר דכפו את רבה משום דלא לעבד חזיא ולא לב"ח. אבל הכא דאפשר ליחודי לעבד ומנטרה לה דס"ל כמו דאמרינן בסנהדרין (דף פ"ב) גבי כותית דחייב עלה משום נשג"א דעכו"ם נשייהו לא מפקרן. ע"כ מהני יחוד לעבד כנעני אע"ג דלאו תקנה טובה. ולחוש שמא לא יפרשו בני אדם דלא חמירא לי' איסורא ס"ל העבד ישמרנה אע"ג דעבדים פרוצים בעריות מ"מ נשייהו לא מפקרן. ע"כ לא כייפינן להרב לעבור בעשה. אבל מ"מ מודה אביי דתקנה מעלייתא הוי רק לשחררה אי לאו דאמר רב יהודא. כדי שתנשא לישראל ויהי' חומר אשת איש. וגם בעלה מנטר לה שפיר. א"כ לא מהני כלל דתנשא לממזר כיון דהיא שפחה דאין לה קידושין ולא הוי אשת איש רק יחוד בעלמא ולא נאסרה עליו בזנות א"כ דמי ליחודי לעבד כנעני. דס"ל לרבינא אפילו בכי הא מודה רב יהודא דכייפינן למרה לשחררה משום מלתא דאיסורא וא"ש

(יט) אמנם בזה יפה תמה הטו"א הא דכתבו התוס' בשם רבינו תם. דאין תקנה להרבות ממזרים בישראל. דזה וודאי אין איסור תורה לממזר לישא גיורת דקהל גרים לא אקרי קהל. ועוד דבסוטה (דף כ"ו) אשת ממזר שותה ואמרינן התם פשיטא מהו דתימא לא ליפוש פסולייהו קמ"ל. ואע"ג דשם הקדוש נמחה לית לן בה. אלא דרבנן לא רצו לתקן ליקח ממזרת כדי שלא להרבות פסולין. [ועי' בירושלמי דקידושין (פ"ד ה' ג') ובירושלמי יבמות (פ"ח ה' ב'). דברי רבי יהודא ממזר לא ישא ממזרת כדי שיתכלו ממזרין מישראל משמע דלרבנן שרי]. א"כ מאי הקשו התוס' ליתי עשה דפו"ר ולדחי ל"ת דלא יהא קדש. דהא אפשר לקיים שניהם דיקיים מצות פו"ר לישא ממזרת בלי דחיות הלאו. א"כ אי אפשר לישא שפחה משום דעשה דוחה ל"ת דלא יהי' קדש

ונראה לי בזה דר"ת סובר דאיכא איסורא דרבנן לכר שישא ממזרת או לגיורת שתנשא לממזר משום דמרבינן ממזרים בישראל. והא דתני גר נושא ממזרת היינו דאין איסור ממזר הוי בזה משום דקהל גרים לא אקרי קהל. אבל איסורא איכא משום דאין להרבות ממזרין. וכ"כ הב"ש באע"ז (סי' ד' ס"ק ל"ה) גר ועבד משוחרר מותרים בממזרת נראה לי מותר היינו מצד ממזרות אין איסור. אבל מכל מקום אסור להרבות ממזרים כי בניו הם ממזרים. [ומה שכתב הב"ש שם ושפחה אסורה לגר דהא הוא מוזהר על כל המצות מיהו גר עמוני שרצה לישא שפחה מסופק בחמ"ח. ולכאורה נראה דתליא בשני תירוצים אלו (כמ"ש בס"ק ל"א). לרמב"ם יש לומר דמותר כדי להכשיר זרעו. ולר"ת יש לומר דאסור דאין יצירתו בעבירה עי"ש. ומהירושלמי דקידושין ויבמות מוכח דגר עמוני מותר לישא שפחה. דקאמר דברי רבי יהודא ממזר לא ישא ממזרת כדי שיתכלו ממזרין מישראל. ודכוותי' עמוני לא ישא עמונית. אמר רבי יוסי בר בון על דעתא דרבנן נצרכא דאין יסבור רבי יהודא גירין פסולין. קהל ד' אינון לישא עמונית אינו יכול שהיא קהל ד' אבלו לישא מצרית אינו יכול שהיא קהל ד' אצלה. אמר רבי מתניא משחררין לו שפחה. ועי' בפני משה שפי' דנושא שפחה ואח"כ משחררין אותה ויש תקנה לולד ובק"ע גרים משיאין לו שפחה ומשחררין זרעו עי"ש]. וא"כ יש לומר כיון דאיכא איסורא על הממזרת להנשא לגר או לחציו עבד וחציו ב"ח משום רבוי ממזרים. א"כ הוי כמו דליכא כאן ממזרת כדמוכח מהא דשבת (דף קל"ג). דהיכי דליכא אחר אמרינן דעשה דמילה דוחה ל"ת דבהרת. ה"נ כיון דאסור להממזרת להנשא לו משום איסור דרבנן הוי כמו דליכא כאן ממזרת. ע"כ הקשו ליתי עשה דפו"ר ולדחי ל"ת דלא יהי' קדש. דאע"ג דמן התורה מותרת להנשא כיון דהשתא דהוי איסור דרבנן הוי כמו דליתא ממזרת שתנשא לו ונראה דהב"ש גופא למד דינו מהא דר"ת. ולכאורה מהא דכתב ר"ת