ברית יעקב חלק א קנה

לומר דלא הי' לרבה עבד עברי. כמ"ש מוהרש"א דוקא רבו מוסר לו שפחה כנענית אבל שפחה כנענית שאינו של רבו עבד עברי אסור בה ע"ש. אבל מכל מקום ליכא למימר דאתי עשה דידיה ודידה ודחי ל"ת דלא יהי' קדש. כיון דאפשר שיזדמן לרבה עבד עברי דמותרת לו אסורה להנשא למי שחציו עבד וחציו בן חורין דאתי צד עבדות ומשתמש בצד חירות כיון דאפשר לה באחר בעבד עברי. וכן ראיתי בחידושי פני יהושע ע"ש

[אך דברי מוהרש"א תמוהים מסוגיא דתמורה (דף כ"ט) הילך טלה זה ותלין שפתחך אצל עבדי רבי מאיר אומר אינו אתנן וחכמים אומרים הרי זה אתנן. ובגמ' (דף למד) מוקי לה בעבד עברי ופריך אי הכי מאי טעמא דרבנן שפחה לעבד עברי משרי שרי. הכא במאי עסקינן דאין לו אשה ובנים דאין רבו מוסר לו שפחה כנענית ורבי מאיר ס"ל הואיל והותרה מכללו שפחה כנענית אצל עבד עברי לא הוי אתנן. א"כ מוכת דאי הוי לעבד אשה ובנים דרבו מוסר לו שפחה כנענית הוי מותר גם בשפחה של אתר. ומצאתי בתשו' נודע ביהודא תנינא (סי' ל"א חאע"ז) שתמה בזה על המוהרש"א ע"ש. ואפשר לזמר דשאני התם כיון דנותן לרבה שתלין שפחתו אצל עבדו הוי כמו דקנה אותה לביאתה דהוי כמו דמקנה הבית לדירה. אע"ג דהוי דבר שאין בו ממש אין אדם מקנה לחברו. מכל מקום יכול להקנות גוף הבית לדירה כמבואר בחו"מ (סי' רי"ב) הוי כמו דקנה גוף השפחה לביאתה בטלה זה דעבד כנעני ושפחה נקנה בחליפין והוי כדידי'. וכיון דאינו נותן לו הטלה רק מחמת דקנה אותה השפחה לביאתה הוי שכר ביאה והוי אתנן למ"ד דאין לו אשה ובנים אין רבו מוסר לו שפתה כנענית]

(יג) שוב ראיתי דאכתי תקשי דישא בת מינו חציה שפחה וחציה ב"ח דאין לרבה עבד עברי וליתי עשה דפו"ר ולידחי ל"ת דלא יהי' קדש. ואי משום לתא דידה דאפשר שיזדמן להבה עבד עברי. מכל מקום כיון דהשתא ליכא לרבה עבד עברי והיא מפקדא אפריה ורביה אתי עשה דפו"ר ודחי ל"ת דלא יהי' קדש. כדאמרינן בשבת (דף קל"ג) בשר אעפ"י שיש בהרת יקוץ ופריך הא למה לי קרא הא דבר שאין מתכוין הוא ודבר שאינו מתכוין מותר. אמר אביי לא נצרכא אלא לרבי יהודא דאמר דבר שאינו מתכוין אסור ופריך ואביי אליבא דרבי שמעון האי בשר מאי עביד לי' כו' אמר רב משרשיא באומר אבי הבן לקוץ בהרת דבנו הוא מתכוין. ואי איכא אחר ליעבד אחר דאמר רשב"ל כל מקום שאתה מוצא עשה אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב ואם לאו יבוא עשה ולידחי ל"ת ומשני דליכא אחר. א"כ אע"ג דאיכא אחר דאפשר להתקיים העשה בלי דחיית הלאו מכל מקום השתא דליכא אחר דחי עשה דמילה ל"ת דבהרת

גם דברי מהרש"א תמוהין דלמה כפו רבה לשחררה בההיא עובדא דחציה שפחה וחציה בת חורין דהא אפשר בעבד עברי. ואי דאין לרבה עבד עברי אכתי למה נכוף אותו לשחררה נכוף את רבה שימכרנה למי שיש לו עבד עברי כמו שפי' בעצמו בהא שהקשו התוס' דימכור עצמו בעבד עברי היינו למי שיש לו שפחה כנענית ע"ש. גם דקדקו בתוס' ד"ה לא תוהו בראה. שכתבו דבשפחה נמי איכא משום שבת. והא דלא כייפינן בחציה שפחה וחציה בת חורין אלא היכי דנהגו בה מנהג הפקר כו' דמאי קושיא הא אפשר לה בעבד עברי דמותר בשפחה ובבת חורין. לא קשי' כלל דהתם אמרינן אמר רבי יצחק מעשה באשה אחת שהיתה חציה שפחה וחציה בת חורין וכפו את רבה ועשאה בת חורין ואמר רב נחמן מנהג הפקר נהגו בה. ליכא לאקשויי למה כפו רבה דהא אפשר בעבד עברי דבשני דרבי יצחק הוא בזמן שאין יובל נוהג לא הי' נוהג דין עבד עברי כמו דפריך הש"ס בקידושין ובשני דרבי שמלאי מי הוי עבד עברי הא אמר מר אין עבד עברי אלא בזמן שהיובל נוהג אבל מתניתין דינא תני מי שהי' חציו עבד וחציו ב"ח כופין את רבו ועושה אותו בן חורין משום לא יבטל גם בזמן שהיובל נוהג דינא הכי. (ועי' בתוס' פסחים דכתבו בחד תי' דמתניתין מיירי בשאין יובל נוהג ע"ש]

לכן נראה דלא כמהרש"א דעבד עברי מותר בשפחה אע"ג שאינו של רבו. א"כ איש דלא קשה מה שהקשה בטו"א דלריב"ב ישא בת מינו אשה חציה שפחה וחציה בת חורין משום לתא דידה דאפשר לה בעבד עברי ע"כ לא אתי עשה ודחי ל"ת והא דקאמר בגיטין (דף מ"ג) כמאן כרבי יוחנן בן ברוקה דאומר על שניהם הרי הוא אומר פרו ורבו. דקשה למה כפו את רבה הא אפשר להנשא לבת מינה חציו עבד וחציו בן חורין ואתי עשה דידהו ודחי ל"ת דידהו. כיון דקאי על מעשה שהי' אפשר דמיירי שלא הי' נמצא שם חציו עבד וחציו ב"ח דהא האי דחציה שפחה וחציה בת חורין לא הוי דינא לכוף בזמן שהיובל נוהג דיכולה להנשא לעבד עברי וע"כ דמיירי בזמן שאין היובל נוהג ה"נ מיירי שלא הי' נמצא בת מינה חציו עבד וחציו ב"ח

(יד) עוד תמה בטורי אבן על התוס' למה לא תי' לקושיתם דניתי עשה דפו"ר ולדחי ל"ת דלא יהי' קדש משום דאין עשה דקודם הדיבור דוחה ל"ת דלאחר הדיבור כמ"ש התוס' בקידושין (דף ל"ח) בד"ה אקריב לעומר והדר אכלו. והנה לפמ"ש הש"א בעצמו בתשו' (סי' צ"ו) דהקשה על הירושלמי דאמר דאין עשה דקודם הדיבור דוחה ל"ת דלאחר הדיבור מהא דיבמות (דף ה') דבעי לומר דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת מפסח ומילה ותמיד דדוחה שבת. ודחי מה לכולהו שכן ישנו לפני הדיבור. א"כ מוכח דעשה דקודם הדיבור חמיר טפי מלאחר הדיבור. וכתב לחלק דעשה דקודם הדיבור ולא נשנית לאחר הדיבור גרע טפי מלאחר הדיבור אבל היכי שנאמר לפני הדיבור ונשנית נמי לאחר הדיבור אלים טפי משארי עשה שנאמר רק לאחר הדיבור. א"כ ביבמות דדחי מה לכולהו שכן ישנו קודם הדיבור משום דפסח ומילה ותמיד נאמר קודם הדיבור ונשנית לאחר הדיבור. אבל בהא דירושלמי גבי מצה נאמר קודם הדיבור בערב תאכלו מצות דהכתוב קבעו חובה כדאמרינן בפסחים (דף ק"ב) ולא נשנית לאחה"ד קילי טפי ולא דחי ל"ת דלאחר הדיבור ע"ש וכ"כ הפ"י בקידושין. וביאר יפה משום דהיכי דנאמר עשה סתם אמרינן אפילו במקום ל"ת יקיים העשה אבל עשה דקודם הדיבור דאז לא נאמרה עדיין הל"ת לא שייך לומר דעשה דנאמרה סתם הוא אפילו לדחות ל"ת. דהא אז לא הי' עדיין הל"ת. אבל היכי דנשנית העשה ג"כ לאחר הדיבור א"כ נאמרה אפילו לדחות הל"ת. ומה דנאמר העשה ג"כ לפני הדיבור לא מבעי דלא גרע אלא אלימא טפי ע"ש. וא"כ ה"נ בפו"ר אע"ג דנאמרה קודם הדיבור מכל מקום נשנית ג"כ לאחר הדיבור. כדפריך בסנהדרין (דף נ"ט) והרי פו"ר נאמרה לב"נ ונשנית בסיני דכתיב לך אמור להם שובו לכם לאהליכם. ואע"ג דקאמר (שם) התם למלתא היא דאתני לכל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו ולא חשיב נשנית בסיני. הא מילה ג"כ נאמרה לפני הדיבור נימא ג"כ הא דנשנית בסיני למלתא הוא דנשנית וביום השמיני ימול אפי' בשבת כדאמרינן התם בסנהדרין ואפ"ה חשיב ביבמות (דף ה') לחומרא מה דנאמר לפני הדיבור ונאמרה ג"כ לאחר הדיבור כמ"ש הש"א וא"ש

(טו) אך קשה לי ביבמות התם מה דדחי מה לכולהו שכן ישנו לפני הדיבור. היינו ע"כ דחי עשה ל"ת דיש בו כרת משום דעשה דידי' חמור שישנו לפני הדיבור. אבל שארי עשה דלא הוי לפני הדיבור מניין דלדחי עשה ל"ת שיש בו כרת. הא אמרינן בסנהדרין (דף נ"ו) עשר מצות נצטוו במרה שבע מצות דב"נ והוסיפו דינין ושבת וכיבוד אב. א"כ שבת במרה אפקוד דהוי ג"כ לפני הדיבור. וא"כ כיון דהל"ת נאמרה ג"כ לפני הדיבור א"כ כמו עשה דלפני הדיבור דחי ל"ת שיש בו כרת דלפני הדיבור ה"נ עשה דלאחר הדיבור דחי ל"ת שיש בו כרת דלאחר הדיבור דשניהם שקולין. וכן קשה הא דקאמר התם ביבמות תיתי מכיבוד אב ואם דתניא יכול יהא כיבוד אב דוחה שבת תלמוד לומר איש אמו ואביו תיראו ואת שבתותי תשמרו. הא לאו הכי דחי. אמאי לא קאמר ג"כ מה לכבוד אב שכן ישנו לפני הדיבור שכן במרה אפקיד. ע"כ דחי שבת דהוי ל"ת שיש בו כרת. אבל שאר עשה מניין דדחי עשה ל"ת שיש בו כרת. [ואין לומר כיון דגם שבת במרה איפקד א"כ הוי עשה דקודם הדיבור והל"ת קודם הדיבור דגלי קרא ואת שבתותי תשמרו. הא לאו הכי דחי דכמו דעשה דקוה"ד דחי ל"ת דקודם הדיבור ה"ה עשה דלאחה"ד דחי ל"ת שיש בו כרת דלאתה"ד. א"כ מאי דחי לעיל מפסח ומילה ותמיד שכן ישנו לפני הדיבור. כיון דגם שבת הוי ג"כ קודם הדיבור א"כ ה"ה עשה דלאחר הדיבור דחי ל"ת שיש בו כרת דלאחה"ד

גם אין לומר דשבת לא נאמר מפורש בתורה קודם הדיבור רק דרך