ברית יעקב חלק א קנ

דבזה לכ"ע טמא מימי רגליה. לא קשי' כלל. דלא מבעי לתוס' (שם) ד"ה אלא למ"ד טהור מאי איכא למימר. דלאמרי ליה טהור הוא דוקא בשוק הוי רוקן ומדרסן טהור הא בבית טמא. ועי' בר''ן שכתב ג"כ כתוס' דלאמרי ליה טהור דתורת ספק טומאה גזרו עליהן ובר"ה ספיקא טהור א"כ דוקא בשוק הוא טהור הא בבית טמא. א"כ קשי' הא רבא הי' יכול למבעי בעיא בזכר זב שנעקר מימי רגליו וירד וטבל דהטבילה לא הי' בנהר בשוק במקום רבים. דכה"ג טמא מימי רגליו כזב. ואפי' לרש"י (שם) שכתב דאמרי ליה טהור משום דמלו ולא טבלו מלתא דלא שכיחא דלא גזרו עליהן. וא"כ יש לומר אפי' בבית לאיכא דאמרי טהור והא דנקט בשוק לרבותא אפי' בשוק טמא שאין טומאתן בספק אלא טומאתן בודאי שגזרו על העכו"ם שיהי' כזבין לכל דבריהם כמ"ש רש"י (שם). מכל מקום אינו מוכרח דאפשר גם לרש"י לאיכא דאמרי טהור. דוקא בשוק ס"ל דטהור משום דהוי מלתא דלא שכיחא דלא גזרו רבנן. אבל בבית גם לאיכא דאמרי טמא

עוד אפשר לומר לפמ"ש הרמב"ן הובא בהה"מ (פי"ד מה' איסורי ביאה ה' א') דגר שבא להתגייר בעי מילה וטבילה דה"ה יכול להיות מקודם הטבילה ואח"כ המילה עי"ש. א"כ לפמ"ש רש"י הטעם דלאיכא דאמרי מל ולא טבל דרוקן ומדרסן טהור משום דהוי מלתא דלא שכיחא. דלא גזרו בה רבנן ה"ה שטבל ולא מל ג"כ דינא הכי דרוקן ומדרסן טהור. א"כ יש לומר דגם ריב"א ורש"י ס"ל הכי דטבילה ואח"כ מילה ג"כ שפיר דמי בגר. א"כ קשה דהי' יכול רבא למבעי בעיא בעכו"ם זכר שנעקר מימי רגליו וירד וטבל ולא מל דלאיכא דאמרי בטבל ולא מל ס"ל ג"כ רוקו ומימי רגליו טהור. א"כ בעי אי בתר עקירה אזלינן אי בתר יציאה. דהשתא שכבר טבל מימי רגליו טהור כישראל לאיכא דאמרי בע"ז דטהור

והנה יש לתמוה מדוע הרמב"ם השמיט האי דינא היכי דמל ולא טבל אי רוקו ומדרסו טמא או לא. ולא הזכיר מזה בה' מטמאי משכב ומושב. ולענין הלכה נחלקו בזה בר"ן. ר"ת פסק כאיכא דאמרי דמל ולא טבל רוקן טהור משום דטומאה זו דרבנן ובשל סופרים הולכין אחר המיקל. ורמב"ן כתב הביא הר"ן פ' רבי ישמעאל דקי"ל כמאן דמתני טמא. אע"ג דקי"ל בשל סופרים הולכין אחר המיקל הני מילי היכי שהדבר שקול אבל הכא מאן דמתני טמא עדיף טפי דלא צריכא למימר אליבא דרב ושמואל פליגי. ועוד דברייתא מתרצי כפשטא אליבא דידי'. וכמאן דמתני טהור צריכין לדחוקי עי"ש

גם מה שהקשה בחולין (דף י"א) בתוס' ד"ה ליחוש שמא במקום סייף נקב הוי. שכתב ר"ת כיון דממ"נ נהרג לענין באיזה מיתה נהרג לא אזלינן בתר רובא. דא"כ למה בעינן קרא ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו ולא לאחותו. בזוממי בת כהן ובועלה דהיא בשריפה ואין בועלה בשריפה (אלא בחנק). דהמזומין מקדימין למיתת בועל כדאיתא בסנהדרין (דף צ'). תיפוק לי' דליחוש דבת כהן טריפה. ובלא"ה לא ידונם בשריפה ואי דאזלינן בתר רובא הא ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא. לא קשה. לכאורה עדיפא הוי לי' להקשות לר"ת אמאי מחייבינן בבת כהן שריפה דלמא לאו אבוה הוי והיא לאו בת כהן. וממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא ותהא נידונית בחנק. לכן נראה דר"ת לא קאמר דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא רק בהנסקלין שנתערבו בנשרפין אע"ג דנשרפין רובא. לא אזלינן בתר רובא לדונו במיתה חמורה. ונידן בסקילה הקלה. אבל כה"ג דניחוש בבת כהן דלמא לאו אבוה הוי. כיון דלכל מילי מחזיקינן ברובא דאביה הי' אם הכתה אביה או קללה. גם אביה יכול למוכרה כשהיא קטנה ע"כ דיינינן גם השתא דאבוה הוי דאזלינן בתר רובא והיא בת כהן. א"כ ה"נ לחוש דלמא הבת כהן טריפה לא חיישינן כיון דלכל מילי לא מחזקינן בטריפה דאם הי' אחד הורג אותה הוי מחייבינן מיתה דאזלינן בתר רובא דלאו טריפה הוי ע"כ לא חיישינן אפי' ממיתה למיתה לומר דטריפה היא ולא אזלינן בתר רובא. כיון דלכל מילי לאו טריפה הוי. וכה"ג צ"ל דהא קיי"ל אין הולכין בממון אחרי הרוב. דאמאי דיינינן בקנס ומוציא שם רע ליתן קנס לאביה. דלמא לאו אביה, הוא. וכן בפדיון הבן דמחוייב האב לפדות דניחוש דלמא לאו בנו. והיכי דמת אחר למ"ד יום דמחוייב לפדות וליתן לכהן ניחוש דלמא הי' טריפה ואי דאזלינן בתר רובא הא בממון אין הולכין בתר רוב. וע"כ כיון דמחזיקינן לכל מילי לרובא אע"ג דהשתא דיינינן לענין ממון אזלינן בתר רובא. והא דאין הולכין כממון אתרי הרוב הוא דוקא שלא הוי הרוב רק לענין ממון. שוב ראיתי בס' הפלאה בספ"ק דכתובות כתב ג"כ כמ"ש בהא דלא אזלינן בממון בתר רוב עי"ש והוא כלל נכון

עוד הקשה בשבת (דף כ"ג) הא דאמרינן רוב ע"ה מעשרין הן. הא אמרינן בבכורות (דף כ') כי אזלינן בתר רובא ברובא דלא תלי במעשה אבל רובא דתלי במעשה לא. א"כ אמאי אמרינן רוב ע"ה מעשרין הן הא הוי רובא דתלי במעשה. ולא קשי' לפמ"ש התוס' בבכורות (שם) ד"ה ואבעית אימא. דהקשו לרבי מאיר דחייש למיעוט מדאורייתא א"כ אמאי הוי דמאי מדרבנן נימא סמוך מיעוטא דאין מעשרין לחזקת טבל והוי טבל דאורייתא ויש לומר דאין זה חזקה דלמא עביד כרבי אושעיא בפסחים (דף ט') שהכניסה במוץ. ועוד אין להחזיק שום אדם ברשע בשביל מיעוט שאינו מעשרין עכ"ל. א"כ יש לומר הא דלא אזלינן. בתר רובא דתלי במעשה דוקא היכי דהוי נגד חזקה כמו בבכורות (שם) דהוי חזקה שלא ילדה וחזקת מבכרת. אבל הכא ליכא חזקת טבל. כמ"ש התוס' דלמא עביד כרבי אושעיא. ועוד הא דאמרינן דלא אזלינן בתר רובא דתלי במעשה בשארי רובא. אבל הא דאמרינן רוב ע"ה מעשרין הוא משום חזקת כשרות דבודאי עשה כתורה. ודוקא במילי דרשות דיכול לעשות כמו שירצה לא מהני רוב התלוי במעשה. אבל היכי דהוי חיוב מצוה לעשות ויש ספק אם עשה כחיובו או לא. אזלינן בתר רוב התלוי במעשה משום חזקת כשרות דידיה דודאי עשה כחיובו. ומשום האי טעמא נמי גבי רוב מצוין אצל שחיטה מומחין הוא דהרוב הוא מחמת חזקת כשרות שאלו הי' נפסלה בשחיטה הי' אומר דהיא פסולה ולא הי' מאכיל טריפות. ובזה נראה לי להסביר דברי התוס' ביבמות (דף קי"ט). ד"ה רבי מאיר היא ובבכורות (דף כ') ד"ה רבינא אמר וא"ת אמאי לא מוקי לה כרבנן וכי אזלי רבנן בתר רובא היינו בדלא תלוי במעשה אבל דתלוי במעשה לא אזלינן בתר רובא דכה"ג משני בבכורות (דף כ') ויש לומר דהכא כרבא דלית לי' הא שינויא. אי נמי אינו חשיב תלוי במעשה אלא ממילא הוא בא. שאדם נזקק לאשתו עכ"ל ואינו מובן אמאי לא הוי תשמיש דאדם רוב התלוי במעשה כמו רוב בהמות מתעברות ויולדות דאמרינן בבכורות דהוי רוב התלוי במעשה כמו בתשמיש דבהמה. ומאי שכתבו בבכורות שם דתשמיש דבהמה פעמים צריך להרביע א"כ גם תשמיש דאדם נמי הוי מעשה דאדם. ולפמ"ש יש לומר דע"כ לא הוי תשמיש דאדם רובא דתלי במעשה דאדם מחוייב להזקק לאשתו משום מצות עונה או משום פו"ר ע"כ לא חשיב תלוי במעשה כיון דמחוייב לעשות זה ודאי עשה כחיובו משום חיוב מצוה ע"כ הוי כמו רוב דממילא דאזלינן בתר רובא

ומה שהקשה על הרמב"ם דס"ל דספיקא דאורייתא מן התורה לקולא רק מדרבנן הוא לחומרא. מהא דיבמות (דף פ') אכל חלב מבן שתים עשרה שנה ויום אחד עד בן שמונה עשרה ונולדו בו סימני סריס. ולאחר מכן הביא שתי שערות רב אמר נעשה סריס למפרע. וכתבו שם התוס' ולקי על חלב שאכל. דלא חשיב התראת ספק. שמא יביא שערות קודם י"ח דהשתא אגלאי מלתא למפרע שהי' גדול בשעת התראה עי"ש. ולדעת הרמב"ם קשה. כיון דהיה ספק אם הוא גדול או קטן. ושרי לאכול מספק החלב דקטן לאו בר אזהורי מאיסורא. א"כ מספק דמן התורה לקולא שרי לאכול. א"כ היאך מחייבין אם אח"כ נולדו בו סימני סריס. מלקות על אכילתו למפרע מה דהיה מותר לו מן התורה. עוד הביא קושיא מה ששמע מקשים על הרמב"ם ממקרא מלא. (דברים כ') רק עץ אשר תדע כי לא עץ מאכל הוא אותו תשחית וכרת אבל אם אינו יודע אם עץ מאכל הוא או לא אסור משום לא תשחית. א"כ ספק אסור מן התורה. ולהרמב"ם ספק דאורייתא לקולא ומותר. לענ"ד נראה בזה דהרמב"ם לא קאמר דספיקא דאורייתא לקולא רק בספק שא"א להתברר ולא עומד להתברר. אבל במה דאפשר לברר או דעומד להתברר אח"כ אסור מן התורה