בקע לגולגולת (שו"ת) קכט

הוא משום ספקא דדינא שהוא קולא לנתבע וסמך על המבין. הדרן למאי דאתינן עליה דלדברי הרמב"ם דס"ל דהבעיא לא נפשטה והוי ספיקא דדינא וגם התוס' במס' סנהדרין כתבו כן וכמש"ל כיצד יפרשו דברי הש"ס דקאמר והתניא רבי אומר וכו' דמשמע בפשיטות דנפשטה ועל מבוכה זו ישב הרב הלח"מ ז"ל וישב בזה שני ישובים ושניהם קשים להולמם כאשר יראה המעיין שדבריו קשים עד מאד ע"ש. והנה הרב"ח ז"ל שהבאנו דבריו מתחלה ס"ל בפשיטות דהבעיא לא נפשטה וחלק על התוספות והרא"ש דס"ל דנפשטה ודחה דבריהם באמת הבנין וכתב והא ליתא כדפי' כמש"ל. אתאן לפירושו שכתב וז"ל ואע"ג דתניא קטן דמכלמו ליה ולא מכלם אין לו בושת איכא למימר דהיינו לומר דלא מחייב משום בושת דידיה אבל משום בושת דבני משפחה דמכלמי מחייב דאלו בקטן דמכלמו ליה ומכלם מחייב תרתי משו' בושת דידיה ומשו' בושת דבני משפחה ותמיה לי טובא וכו' עכ"ל. ורצונו לו' דהבעיא לא נפשטה ואע"ג דתניא קטן דמכלמו ליה ולא מכלם אין לו בושת דש"מ דהבעיא נפשטה דהוא משום כסופא ומשו"ה בקטן זה דלא מכלם אין לו בושת כיון דלית ליה כסופא וא"כ גם בישן שמת פטורין על בושתו כיון דלא קבל בושת לזה אמר הרב"ח איכא למימר וכו' ר"ל דיכול הדוחה לדחות דלעולם איכא משום בושת משפחה והישן שמת אף שהוא לא קבל בושת יהיו חייבים על בושת המשפחה והא דתניא דקטן דלא מכלם אין לו בושת לאו לגמרי אין לו בושת אלא אין לי בושת מחמת בושתו דהוא אין לו כסופא אבל משום בושת משפחה אית ליה והחילוק שבין מכלם ולא מכלם הוא דבמכלם חייב שתים משום בושת דידיה ומשום בושת משפחה ובלא מכלם אינו חייב אלא אחת משום בושת דבני משפחה. או נוכל לומר דרבי דאמר קטן פעמים י"ל ופעמים אין לו הא דמכלם והא דלא מכלם הדברים כפשטן דבמכלם יש לו בושת משום כסופא דידיה דוקא ובלא מכלם אין לו בושת כלל לא דידיה ולא דמשפחה והצדדים שקולים וא"כ לא נפשטה הבעיא. זה היה נראה לכאורה לפרש בדברי הרב"ח הללו דמאי דקאמר ואע"ג דתניא וכו' איכא למימר וכו' ר"ל בדרך דחיה נוכל לומר כך אלא שמסוף דבריו נראה דלקושטא דמלתא קאמר האי דינא דקטן דלא מכלם אף שאין חייבים על בושתו מחמת עצמו משום דלית ליה כסופא מ"מ חייבים על בושתו מחמת בושת משפחה דכתב וז"ל ותמיה לי טובא דבתוס' משמע וכו' דלא מכלם אין לו בושת כלל וכו' והא ליתא כדפירשתי ונראה דס"ל דמדלא קאמר תלמודא וכו' מכלל בדלא מכלם אין לו בושת כל עיקר אפי' דבני משפחה מיהו פשט הסוגיא לא משמע הכי וכ"כ הרמב"ם וכו' עכ"ל. ופשט הדברים הללו דדינא קא משתעי הרב"ח וס"ל דלקושטא דמלתא דקטן דלא מכלם נהי דאין לו בושת מחמת עצמו מ"מ חייבים על בושת משפחה וסיים בסוף דבריו דפשט הסוגיא לא משמע כדברי התוס' והרא"ש דלית ליה כלל אלא כדבריו דחייבים על בושת משפחה. וכל דברי הרב"ח בזה אינם אלא מן המתמיהין בין אם יתפרשו בדרך דהיה או דינא קא משתעי דהיכן מצא דפשט הסוגיא משמע כדבריו שהרי רבי קאמר קטן פעמים י"ל בושת ופעמים אין לו וקאמר רב פפא הא דמכלמו ליה ומכלם והא דמכלמו ליה ולא מכלם ולא דחה הש"ס שום דחיה משמע שקבל הש"ס דברי ר"פ שהביא סייעתא לדבריו מהברייתא דרבי ולא דחה אותה בשום דחיה וכ"ש אם נאמר דהאי והתניא הש"ס הוא דקאמר לה ולא ר"פ וא"כ היכי קאמר הרב"ח ואע"ג דתניא וכו' איכא למימר דהיינו לומר וכו' מלתא דלא קאמר הש"ס וכ"ש אם נאמר דהרב"ח לקושט' דמלתא קאמר דבמכלמו ליה ולא מכלם חייבים על בושתו משום בושת משפחה דהיכן מצא זה שהרי רבי קאמר פעמים י"ל ופעמים אין לו ואוקי מלתיה הש"ס או ר"פ דפעמים אין לו הוא במכלמו ליה ולא מכלם משמע שאין לו כלל לא משום כסופא דיליה ולא משום בושת משפחה ולפי דברי הרב"ח בכל הפעמים יש לו שהרי במכלמו ליה ולא מכלם ג"ך נהי דאין לו מצדו יש לו מצד משפחתו והיותר קשה בדברי הרב"ח שכתב שהחילוק שיש בין מכלם ללא מכלם דבמכלם מחייב תרתי משו' בושת דידיה ומשו' בושת דבני משפחה ובלא מכלם לא מחייב אלא חדא משום משפחה דהיכן מצא זה דהלא פשט הסוגיא הוא דבעיית ר' אבא ממל בישן שמת מתוך שנתו מהו פירש ר"ז צדדי הבעיא באופן אחד ור"פ פירש באופן אחר ולכל הפירושים אין כאן אלא בושת אחד ולא שתים אלא אם נאמר שהבושת הוא משום כסופא יצא לנו הדין בישן ובקטן דלא מכלם שהוא פטור ואם נאמר שהוא משום זילותא או בושת משפחה ג"ך יצא לנו הדין בישן ובקטן דלא מכלם דחייב אבל לעולם אין כאן אלא