בקע לגולגולת (שו"ת) קכח

בושת אלמא טעמא דבושת לאו משום דזיילין באפי אינשי ולאו משום כסופא דבני משפחה הילכך בייש ישן ומת פטור עכ"ל הרא"ש ז"ל הרי שגם הרא"ש ז"ל שפתיו ברור מללו ומפורש בדבריו באר היטב דהבעיא נפשטה ומדינא פטורים על הבושת של הישן שמת מתוך שנתו ואין דרך לנטות ימין ושמאל. וכן הוא מבואר באר היטב בדברי הריב"ה בנו ז"ל שהעתקתי לעיל שאחר שכתב דברי הרמב"ם דס"ל דהוא ספיקא דדינא כתב וא"א כתב שהוא פטור דמשמעות דברים הללו דהרא"ש חלק על הרמב"ם דס"ל דהוא ספיקא דדינא והוא חלק עליו וס"ל דליכא שום ספיקא אלא מדינא הוא פטור. ועל פי הדברים האלה תמהתי על הגאון מהרו"ך ז"ל בדרישה שלו שכתב אחר שהביא דברי הרא"ש הללו וז"ל וכ"כ ב"י דמה"ט פטור לכאורה היא נראה דבלה"נ דס"ל להרא"ש דפטור משום דאבעיא הוא דלא אפשיטה אמרינן דהוא קולא לנתבע וס"ל דבספקא דדינא ל"מ תפיסה אלא דהב"י כתב האמת שכן מוכח בדברי הרא"ש דס"ל דאפשיטא הבעיא וגם מלשון רבינו מוכח כן דהרי כתב בשם הרא"ש פטור מוכח דס"ל שלאו ספיקא הוא ודו"ק עכ"ל. ואחר המח"ר דברים אלו לא היה צריך לכותבם דפשיטא ופשיטא שכך הוא והדברים מבוארים היטב בדברי הרא"ש דכך ס"ל דהבעיא נפשטה ומה יש לנו עוד לפלפל בדבריו ולומר ולכאורה וכו' ולא עוד אלא שהוצרך להביא ראיה מדברי רבינו שכן הוא בדברים שהם ברורים ואין שום צד ספק להסתפק בהם. והנה הרמב"ם ז"ל שהביא דבריו הריב"ה ז"ל ס"ל דהבעיא לא נפשטה ואינו אלא ספקא דדינא ולפיכך אין גובין אותו בושת ואם תפסו יורשיו אין מוציאין מהם וכ"כ הה"מ ז"ל בפירוש שכתב וז"ל המבייש את הישן וכו' ואם מת וכו' בעיא ולא איפשיטא בגמרא וכו' עכ"ל הרי שהה"מ ס"ל דהיא בעיא דלא איפשיטא. גם התוספות במס' סנהדרין דף פ"ה ע"א בד"ה והאמר כתבו וז"ל תימא דבפרק החובל בעי ר' אבא בר ממל ביישו ישן ומת מהו ולא אפשיטא והכא פריך בפשיטות וכו' עכ"ל. הרי דהתוס' במס' סנהדרין מהפכא שטתייהו ממס' ב"ק דבמס' ב"ק כתבו דבמסקנא דהכא משמע דביישו ישן ומת פטור הרי דס"ל דהבעיא נפשטה ושם במס' סנהדרין כתבו דלא אפשיטא הבעיא. וצריכים אנו לדעת לדברי האומר שלא נפשטה הבעיא כיצד יפרש דברי הש"ס דהכא במס' קמא דהדברים נראים בפשיטות דהש"ס ס"ל דנפשטה הבעיא וכמש"ל ומהתימא על הה"מ ז"ל שכתב בפשיטות דלא נפשטה והעלים עיניו מכל זה שהיה לו לבאר לנו כיצד הוא מפרש דברי הש"ס במאי דקאמר והתניא רבי אומר וכו' ולא יתכן לומר שהה"מ ז"ל לא היתה בגרסתו האי והתניא שהרי התוס' והרא"ש היתה בגרסתם והה"מ ז"ל דברי התוס' והרא"ש הוו כמאן דמנחן בכיסתיה ואף אם תמצי לומר שהרמב"ם לא היתה לו זאת הגרסא כמ"ש הרב לח"מ ז"ל ע"ש היה לו להה"מ ז"ל לבאר לנו זה שהתוס' והרא"ש גרסו הכי והרמב"ם לא גריס לה ולפיכך כתב שהוא ספקא דדינא משום שלא נפשטה הבעיא ויותר יתפלא עליו שהביא בדבריו דברי האומרים דאפשיטה שהוא חייב בבושת של הישן ומת מתוך שנתו מההיא דרב ששת דפרק הנחנקין שהביאו התוס' שאמר ר"ש ביישו ישן ומת חייב ודברי האומרים שהבעיא נפשטה לפטורא שהם התוס' והרא"ש העלים עינו מהם. והנה מהסוגיא יוצא לנו שישן שביישוהו ומת מתוך שנתו וקטן דמכלמו ליה ולא מכלם דינם שוה ולדברי האומרים שנפשטה הבעיא דישן ומת פטור גם בקטן דלא מכלם הדין כן ולדברי האומרים שנפשטה לחיובא מההיא דר"ש גם בקטן דלא מכלם הדין כן ולדברי האומרים דלא נפשטה הבעיא לה לחיוב ולא לפטור והוי ספקא דדינא גם בקטן דלא מכלם הוי ספקא דדינא ואין גובין הבושת ואם תפשו היורשים אין מוציאין מהם וא"כ הרמב"ם דס"ל דלא נפשטה הבעיא והוי ספקא דדינא בההיא דישן שמת היה לו לפסוק ג"ך דבקטן דלא מכלם הוי ספקא והוא כתב בפרק הנז' וז"ל המבייש את הקטן אם כשמכלימין אותו נכלם חייב ואם לאו פטור עכ"ל הרי שהחליט בקטן שאינו נכלם דפטור וכמו שהקשה קושיא זו הרב הלח"מ ז"ל והיא קושיא נראית לעין ומה שנוכל לומר הוא שהרמב"ם סמך על מה שכתב בישן שהוא ספקא דדינא ולא חשש בקטן לפרש שפטור משום ספקא דדינא דוקא ואם תפשו היורשים אין מוציאין מהם שזה כבר למדנוהו מן הישן דמאי שנא והכא לא נחית הרמב"ם אלא להשמיענו דגם המבייש את הקטן דמכלמו ליה ומכלם חייב דלא תימא דקטן לא שייך ביה בושת כלל וכדהוה ס"ד בש"ס שתמה קטן בר בושת הוא? והוצרך ר"פ ור"ז לתרץ אין דמכלמו ליה ומכלם ומאי דכתב הרמב"ם בלא מכלם דפטור