בית א-ל א צב

על זה אנו דנין ואין לומר כמ"ש דהא מ"מ צריכה גט משום דכנסה סתם ז"א דהא כאן עודה בבית אביה ולא כנסה עדיין ושפיר אמרינין בה כאן נמצא כאן היה וקודם אירוסין נולדו בה וז"ב. ומעתה, א"ש קושית התוס' דהא כיון שכנסה אפילו הביא הבעל שמשנתארסה היו בה המומין לא שייך לומר חזקה כאן נמצאו וכאן היו ברשות אביה קודם שנתארסה ז"א דבזה יתעורר תמיהת הרא"ש דמשעת אירוסין הוא ברשות לענין מומין שיולדו בה כו' ואין לומר כמו שכתבתי דעל זה אנו דנין דאם היו המומין מעיקרא קודם אירוסין הוי מקחו מקח טעות ואינה ברשות הבעל ז"א דהא כאן כבר כנסה ואמרינין אחולי אחיל לתנאי למפרע כמ"ש הפוסקים דא"צ עידי יחוד מטעם זה וא"כ ס"ס ברשות הבעל קיימא למפרע ולא שייך חזקה כנכ"ה ולכך לא הזכיר הש"ס כאן האי חזקה דכנכ"ה כלל ובשיטה מקובצת תמה בזה ולפמ"ש א"ש טובא דלא שייך כאן חזקה כנכ"ה כיון דכנסה ודו"ק היטב

והנה הגאון ישי"ע כתב עפמ"ש התוס' בנדה דהאי סברא דכנכ"ה לא אמרינין אלא שלא יתבטל המקח לגמרי ע"ש גבי אשה ששאלה חלוק מחברתה ועפ"ז כתב השב שמעתתא דלמ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה לא שייך סברא דכנכ"ה דהא המקח לא יתבטל בין כך ובין כך ע"ש ובזה יש ליישב קושית התוס' והשיטה מקובצת מהאי דמשארסתני נאנסתי כמאן אתיא לפי דמשני רבא דלפי דעת הקדמונים רבא רצה לאוקמי אפילו לרבי יהושע והקשו הקדמונים דא"כ הא מתניתין דמשארסתני נאנסתי כמאן מוקים לה אי ביש שהות אחר החופה הא לרבא גם ר' יהושע ס"ל כנכ"ה ואמרינן ודאי אחר האירוסין ואי באין שהות גם ר"ג מודה דהא ודאי קודם החופה ברשות האב נעשה ע"ש והבאתי לעיל תירוץ על זה והנה לפ"ד מקצת גאונים בשיטה מקובצת דרבא לעיל דף י"א דרבא הדר בי' מהאי דלעיל דהוי סבר כנסה בח"ב ונ"ב הוי מקח טעות אלא ס"ל יש לה כתובה מנה א"כ א"ש דרבא מרי' דשמעתא מוקי לה שפיר ביש שהות ומ"מ לא שייך שם כנכ"ה דהא לא יתבטל המקח מכל וכל וא"ש ובזה א"ש דר' אלעזר דחיק והוי לי' למימר תברא מי ששנה זו כו' ולא משני כרבא וכמו שפירש בשיטה מקובצת דמוקי לה אליבא דכ"ע ולפמ"ש א"ש דר' אלעזר לשיטתו דס"ל לעיל דף י"ג ע"א דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כתובה דהוי מקח טעות ע"ש ולכך לא מצי לשנויי כרבא משום כנכ"ה דא"כ תיקשי לי' מתניתין דמשארסתני נאנסתי איך מוקים לה ודו"ק והנה רש"י פירש דרבא מהדר לאוקמי כולה מתני' כר"ג כו' ולא פירש כהש"מ ולדידי' ע"כ לא גרסינין וסיפא כנכ"ה והיינו דרש"י לשיטתו דפירש לעיל דף י"א דרבא הדר בי' מהא דלעיל וס"ל מקח טעות לגמרי משמע ולכך לא פירש כהש"מ דקשיא לי' מתני' דמשארסתני נאנסתי ודו"ק

(חדר מד) דיני תנאי

פרק א (א) בש"ע אה"ע סי' ל"ח סעיף ב' כתב המחבר כל תנאי צריך שיהא בו ארבע דברים ואלו הן שיהא כפול ושיהא הן שלו קודם ללאו ושיהא התנאי קודם למעשה ויהיה התנאי אפשר לקיימו כו' והנה הר"ן כתב הטעם דצריך שיהא הן קודם ללאו שאלו סיים בהן דבגמר דבריו אדם נתפס ונמצא תנאי בטל ומעשה קיים ע"ש וקשיא לי טובא דהא מארי' דשמעתא דד' משפטי התנאים הוא ר' מאיר דגמר מתנאי בני גד ובני ראובן והא ר' מאיר ס"ל בתחלת דבריו אדם נתפס ואמנם לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ז דלפי האמת היכא דאין סותרין זה את זה מודה ר' מאיר דבגמר דבריו אדם נתפס אתי שפיר דהא הכא אין סותרין זא"ז דהא התנה אם תתני לי ק' זוז יהיה גט ואם לא תתני לי לא יהא גט אבל לרבא דס"ל שם דגם אם אין סותרין זה את זה ס"ל לר"מ דעושין עיקר מתחלת דבריו ע"כ צריך לומר דטעמא דס"ל לר' מאיר דבעינן הן קודם ללאו לאו משום הכי הוא אלא גזרת הכתוב הוא ולא תלי כלל בזה אם בתחלת דבריו או בגמר דבריו אדם נתפס וזה ברור ולפי זה הא דאמר רבא בגיטא דשכ"מ אם לא כו' וכתב הר"ן על זה דטעמא דבעי הן קודם ללאו משום דבגמר דבריו אדם נתפס היינו לדידן דקיי"ל בגמר דבריו אדם נתפס אבל שמואל דמספקא לי' בבבא בתרא אי בתחלת דבריו או בסוף דבריו אדם נתפס וצריך לומר דבאין סותרין זה את זה מודה ואף דמ"מ עושין עיקר מתחלת דבריו לרבא מ"מ בזה דאנו יודעים דלכך הקדים הלאו דלא מקדים אינש פורענותא לנפשי' לא שייך זה וזה כוונת הר"ן שם למעיין ואין להאריך ודו"ק

(ב) והנה בתוס' קידושין דף ס"ה ד"ה בשלמא הקשו ממה דאמרינן דאמר לה הכהן לאשה אם לא נטמאת הנקי ואם נטמאת חנקי הא הוי לי' לאו קודם להן ותירצו דמה שאנו רוצין חשיב הן והקשה הטורי זהב בהקדמתו ליו"ד א"כ אמאי אתקין שמואל בגיטא דשכ"מ אם מתי ברישא כדי שיהיה הן קודם ללאו והא אנו רוצים שיחיה וא"כ אדרבה אם לא מתי הוי הן וה"ל לאקדומי ברישא ואמרתי בימי חרפי דכוונת התוס' במה שכתבו דמה שאנו רוצים חשיב הן היינו מה שהוא המכוון ומטרת פעולתנו זאת חשיב הן ד"מ אם יעברו בני גד יותן להם ארץ גלעד לנחלה כמו שבקשו וכן בשכ"מ המכוון והתכלית בנתינת הגט הוא לתת לה חופש מהיות זקוקה ליבם אם ימות ואם כן זה הוי הן אבל בהשקאת האשה את המים כל המכוון בפעולה זאת היא להתירה ולהיות טהורה לבעלה כאשר תשתה ולא יבדקוה המים דאילו למען לאסרה לבעלה בלא"ה היא אסורה לבעלה משעה שקינא לה ונסתרה גם למען יבואו בה המים המרים למאררים ודאי אין זה כוונתנו דהא אדרבה אנו מיגעין אותה ומושכין אותה ממקום למקום כדי שתודה ולא תשתה דהתורה חסה על עוברי רצונו כדאיתא בריש פרק היה מביא ע"ש וכיון דכל כוונת ההשקאה לברר הדבר ולהוציאה מחזקת א"א שהיא בה זה נקרא הן משא"כ בגטו של שכ"מ עיקר המכוון לתת לה חופשה מזיקת היבם כמ"ש זה נקרא הן ולכך כתב אם לא מתי ברישא וזה ברור מאוד וראיה לדברי דהא כל שתיבעל ולא תיאסר עליו לא היתה שותה והיינו כיון דעתה אינה אסורה למה נשקנה ואי דתשתה ותמות זאת לא היתה כוונת התורה ויצאו דברי התוס' לאור וחדלה תמיהת הגאון ט"ז ז"ל מעליהם ודו"ק

(ג) והנה במשנה למלך פרק ז' מהל' אישות הביא דברי הריטב"א דבהא דהרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר שלשים יום דלרב מספקא לי' אי תנאה הוא אי חזרה הוא והקשה הא בקידושין קיי"ל דתכ"ד לאו כדיבור דמי ולא מהני חזרה תוך כדי דיבור ותירץ דהא דחזרה לא מהני בקידושין תוך כדי דיבור היינו לאחר נתינת המעות דוקא ע"ש וכן ראיתי בחידושי הרשב"א בקידושין שתירץ כן ע"ש ולע"ד נראה לפמ"ש הרשב"ם בב"ב דהא דבמקדש ומגרש תכ"ד לאו כדיבור דמי זה מדרבנן משום חומרא דא"א ע"ש א"כ שפיר מספקא לרב אי תנאה הוי וקידושי שני לא מהני דבכלות שלשים יום חזרו קידושי ראשון למפרע או חזרה הוי ואף דלא מהני החזרה היינו מדרבנן אבל מדאורייתא מהני וא"כ קידושי שני תופסין מדאורייתא עכ"פ וז"ב גם לפי דאיתא בב"ק דתרי תכ"ד הוי א"כ י"ל דתכ"ד קטן אף בקידושין וגירושין מהני ויכול לחזור בו רק תכ"ד גדול לא מהני בקידושין ורב מספקא לי' בתכ"ד קטון אך זה צ"ע וסברא זו מצאתי בפ"י ב"ק ע"ג ע"ש ושמחתי והנה אם נימא דלא כמ"ש הר"ן דטעם דבעינין הן קודם ללאו הוא מטעם דבגמר דבריו אדם נתפס וכמו שהקשיתי על זה דהא ר' מאיר מארי' דשמעתא דס"ל בתחלת דבריו אדם נתפס אלא טעמא איכא בזה ואנחנו לא נדע או גזרת הכתוב הוא לפ"ז נוכל לומר הטעם דבעי תנאי קודם למעשה לר' מאיר דלטעמי' אזיל דס"ל בתחלת דבריו אדם נתפס וא"כ אם אמר סתם הרי את מקודשת לי ואחר כך אמר התנאי אם תתני לי כך והרי אנו תופסין ראש דבריו שאמר סתם הרי את מקודשת לי ומשמע בכל גווני ומה שאמר אח"כ אם תתני לי לא מהני כלל ולכך בעינן שיאמר התנאי קודם המעשה וזה נכון לולא דברי הר"ן ז"ל

ובזה אתי שפיר דבעי הן קודם ללאו וכתב המשנה למלך דהן דברים סותרין זה את זה דאם בגמר דבריו אדם נתפס אדרבה ה"ל להיות מעשה קודם לתנאי ולכן כתב דבתנאי קודם למעשה טעמא אחרינא איכא ואנחנו לא נדע ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דשניהם צדקו יחדיו דבהן קודם ללאו אין שני הדיבורים סותרין זה את זה דהא בהן אמר אם תתני לי ובלאו אמר אם לא תתני לי והא לחכמים אמרינין מכלל לאו אתה שומע הן וא"כ אדרבה הלאו נשמע מההן ואפילו לר' מאיר דבעי תנאי כפול מ"מ נהי דלדידי' לא נשמע הלאו מההן מ"מ ודאי דאין סותרין זה את זה ובזה אפילו רבי מאיר מודה דבגמר דבריו אדם נתפס כמ"ש הר"ן בנדרים ולכך בעינין הן קודם ללאו אבל במעשה קודם לתנאי דבמעשה אמר סתם הרי את מקודשת לי דמשמע מסתמא בלא שום תנאי ואח"כ אמר אם תתני לי וזה סותר לדיבור הקודם ובזה ס"ל לרבי מאיר דבתחלת דבריו אדם נתפס וא"כ תפסינין המעשה לעיקר והתנאי שאמר אחריו בטל והיתה מקודשת בכל גוני אף אם לא תתן ולכך בעי ר' מאיר תנאי קודם למעשה ודו"ק היטב כי ברור הוא לע"ד בס"ד ויצא לכו מזה דלדידן דסבירא בגמר דבריו אדם נתפס ודלא כר' מאיר לא בעינין תנאי קודם למעשה כלל. ובזה היה אתי שפיר הא דאמר רבא בקידושין אתרוג זה על מנת שתחזירהו לי החזירו יצא לא החזירו לא יצא והקשה הרב המגיד הא הוי מעשה קודם לתנאי ומזה למד הרמב"ם דבעל מנת לא בעינין משפטי התנאים אבל לפמ"ש אתי שפיר דלדידן דקיי"ל בגמר דבריו