בית א-ל א סו

כלל כמ"ש הה"מ בשם הרמב"ן והלא טוב לו שלא יקבל עליו המוכר אחריות השבח כלל משיקבל עליו דהא אם לא יקבל עליו אחריות השבח אז יהיה שבחו בטוח לו שלא יטרוף ממנו הבע"ח אבל אם יקבל עליו יטרוף ממנו הבע"ח השבח והוא יהיה מוכרח לחזור על המוכר וללכת בדיני ודייני ואולי לא יהיה למוכר נכסים כלל או יהיו משועבדים דאז לא יוכל לגבות וא"כ אדרבה ע"י קבלת אחריות השבח יגיע לו הפסד ורעה ואיך נימא בזה אחריות ט"ס הוא דלא שדי אינש זוזי בכדי וזה ברור מאוד והא דהביא הש"ך דברי הש"ס אין כאן מקור נפתח להרמב"ם כלל דהא הש"ס מיירי בנמצאת שאינה שלו ובזה ודאי א"ש דאחריות ט"ס הוא אף על השבח דהא הנגזל טורף השדה עם השבח אף אם לא יכתוב לו המוכר אחריות כלל עליו דהא יאמר לו ארעאי אשבח וכמ"ש התוס' ד"ה תדע ורש"י בד"ה בלוקח מגזלן ע"ש ושייך שפיר לא שדי אינש זוזי' בכדי אבל הרמב"ם דמיירי בבע"ח אין ראיה מהש"ס ולכך כתב הה"מ דכך כתבו ז"ל דסתמא כפירושו אבל מהש"ס אפס עזר ודו"ק כי ברור הוא לע"ד בס"ד הן אמת דדעת הרמב"ם דשבחא דממילא גובה גם ממקבל מתנה אף דלא כתב לו אנא איקום ואשפי כו' ולפ"ז שפיר י"ל בשבחא דממילא אחריות ט"ס אף בבע"ח ואמנם לכך דיקדק הרמב"ם וכתב האי ואעפ"י שלא כתב לו דבר על שבח מחמת הוצאה דגובה חצי שבח כמבואר בדבריו להדיא ובזה אין מפורש בש"ס ואם היה הרמב"ם סובר כמו שהורו החכמים הגדולים שהביא הרמב"ם ושיבח אותם דדברים של טעם הם דהלוקח נוטל כל ההוצאה בתחלה והיותר חולקים ודעת הש"ך דהמותר גובה אף ממקבל מתנה לדעת הרי"ף א"כ א"ש דאחריות ט"ס הוא אבל באמת הרמב"ם עצמו לא ס"ל כן כמו שהוכיח הש"ס מדכתב רואין כמה היה שוה כו' ע"ש ונמצא דאין להרמב"ם ראיה מהש"ס מפורש במ"ש ומפי עצמן אמרן ויפה כתב הרב המגיד ודו"ק היטב

פרק שלישי

והנה התוס' ב"מ דף ט"ו ע"א כתבו דהא דיתומים אמרו אנו השבחנו דמשמע דבע"ח לא גבי משבח יתומים מיירי שעשאו אפותיקי ואומרים אנו השבחנו ותן לנו היציאה כדין יורד לשדה חבירו שלא ברשות ע"ש ואמנם לדעת הרמב"ם בהלכה ד' דאם היתומים השביחו אין הבע"ח נוטל מהם מן השבח כלום וא"כ א"ש האי דיתומים אמרו אנו השבחנו ואין לך בשבח כלום והבע"ח אומר אביכם השביח ובע"ח נוטל השבח בלא הוצאה כשחובו נגד ארעא ושבחא וא"צ לאוקמי בעשאו אפותיקי ואמנם הרמב"ם עצמו בהלכה ג' העתיק דין היתומים בדשוי' אפותיקי והיינו משום דאמרו שם ששמין להם את השבח ומעלה אותו בדמים וזה רק בדשוי' אפותיקי אבל בלא שוי' אפותיקי אם רצו היתומים מסלקין אותו בדמים או נוטלין שיעור שבחן מן הקרקע כמו שכתב הרמב"ם שם ע"ש והנה הרמב"ם כתב שם דאפילו בלא אפותיקי על היתומים להביא ראיה כמו"ש הלח"מ שכן נראה מסתימת לשון רבינו ולכאורה קשה על הטעם דאמרו בש"ס ארעא כיון דלגוביינא קאי כו' הא בלא שוי' אפותיקי לא שייך האי ממ"נ דכתב רש"י דהא אם יתומים השביחו יוכלו לסלקו בדמים או ליטול שיעור שבחן מהקרקע וצ"ל כמ"ש הסמ"ע דאמרינין כאן נמצא כאן היה ומסתמא אביהן השביח וע' תומים מה שכתב לבאר דברי הרמב"ם בהלכה ו' ע"ש ועדיין אני נבוך בזה וצריך תלמיד או רב להאיר עיני. והנה הרמב"ם כתב וגובה השבח מבני חורין בין חציו בין כולו והיינו בין שבח מחמת הוצאה דגובה בע"ח רק חציו בין שבח דממילא דגובה בע"ח כולו והיינו דבשבח מחמת הוצאה י"ל דלכך גובה אותו מהמוכר דהא יש לו הפסד שהוציא עליו הוצאות אבל שבח דממילא דלא עשה בו מעשה ולא הוציא עליו הוצאות למה יטול יותר ממה שנתן וכמ"ש הש"ך בס"ק י"ד ע"ש וקמ"ל הרמב"ם דנוטל את השבח מהמוכר ובשבח דממילא י"ל לכך נוטל השבח מהמוכר משום דמפסיד כל השבח דהבע"ח טורף ממנו כל השבח אבל שבח מחמת הוצאה דבע"ח אינו נוטל אלא חצי השבח וחצי השבח נשאר ללוקח ולדעת החכמים שהביא הרמב"ם הלוקח נוטל מתחלה כל ההוצאה ואח"כ חולקין נמצא דאדרבה מרויח והיה ס"ד דאינו נוטל מהמוכר כלום קמ"ל דאעפ"כ הוא נוטל מהמוכר וז"ב והא דהוצרך הרמב"ם להשמיענו זאת היינו דלפ"ד הר"זה ורבינו אפרים והרשב"א דממקבל מתנה אין בע"ח גובה אף שבח דממילא משום דאין לו על מי לחזור א"כ מוכח דשבח דממילא גובה הלוקח מהמוכר דאם אינו גובה מדוע יגבה הבע"ח מהלוקח שבח דממילא הלא אין לו על מי לחזור אבל לשיטת הרמב"ם דס"ל דבע"ח טורף שבח דממילא אף ממקבל מתנה אף דאין לו על מי לחזור אין הוכחה לזה די"ל דשבח דממילא אין הלוקח גובה מהמוכר ואעפ"כ הבע"ח טורף ממנו אף דאין לו על מי לחזור כמו דטורף ממקבל מתנה דאין לו על מי לחזור והיה ס"ד דאין הלוקח גובה מהמוכר שבח דממילא לכך הוצרך הרמב"ם להשמיענו זה דלשיטתו אין הוכחה לזה ועש"ך ס"ק י"ד דכתב דכן מוכח מכל הפוסקים ואולי כיוון למ"ש ודו"ק וע' ברמב"ם שכתב ולמה יטרוף הבע"ח חצי השבח מהלוקח ולא יטרוף מהמקבל מתנה כלום מפני שהמוכר כותב ללוקח שטר מכירה שאני מחויב כו' ורצה הלוקח וקיבל עליו כו' שהרי הלוקח ירד על תנאי זה כו' משמע דלולא דקיבל עליו הלוקח לא היה להבע"ח דין ומשפט על השבח שטרח בו הלוקח והוציא עליו הוצאות ולאדם אשר לא עמל בו יתננו חלקו ולכך ממקבל מתנה אינו טורף שהרי לא קיבל עליו אבל שבח דממילא מדינא טורף הבע"ח דאפסדי' כמ"ש הש"ך בס"ק כ"ט ולא מפני שקיבל עליו הלוקח גובה גם ממקבל מתנה ואמנם זה לפי פירוש הרמב"ם אבל הרז"ה ודעימי' פירשו האי תדע דאמר רבא כפירוש התוס' לפי שהמוכר משלם ללוקח בעד השבח ואין ללוקח הפסד לכך אין לחוש אם יטרוף הבע"ח השבח ממנו דהא המוכר ישלם לו ע"ש ולכך אין גובה הבע"ח שבח דממילא בם ממקבל מתנה דהא אין לו על מי לחזור ויש לו הפסד וכל חד לטעמיה וז"ב. וע' בתוס' ד"ה תדע אחר שפירשו האי תדע דאמר רבא כנ"ל הקשו וא"ת מאי ראיה מזה דילמא בלוקח מגזלן דנגזל ודאי אית ליה שבח ע"ש ולע"ד י"ל לפמ"ש דגבי שבח לא שייך לומר אחריות ט"ס הוא דלא שדי אינש זוזי' בכדי דהא הא דטורף הבע"ח השבח הוא משום דכתב לו המוכר כו' והלוקח קיבל עליו ועל תנאי זה ירד לשדה כו' ואיך נימא לא שדי אינש זוזי בכדי הא אדרבה אם לא יקבל עליו המוכר אחריות השבח יהיה הלוקח בטוח יותר ע"ש שביארתי זה היטב ואמנם בלוקח מגזלן אף בלא הקבלה שיקבל עליו המוכר אחריות השבח יטרוף הנגזל השבח מלוקח דאמר ארעאי אשבח וא"כ שייך שפיר לומר אחריות ט"ס הוא ולא שדי אינש זוזי בכדי ולפ"ז לא קשה קושית התוס' דילמא בלוקח מגזלן דז"א דבלוקח מגזלן למה צריך לכתוב לו אנא איקום ואשפי כו' הא רבא ס"ל אחריות ט"ס הוא בין בהלואה בין במקח וממכר וע"כ דבבע"ח מיירי ובאמת התוס' לפי פירושם שפירשו האי תדע דאמר רבא הקשו שפיר אבל לפירוש הרמב"ם לא קשה קושיתם ומכאן סייעתא לפירוש הרמב"ם וגם המשך לשון התוס' א"ש ודו"ק ובזה א"ש מה דלכאורה יש לדקדק אהא דאמר רבא תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח כו' א"כ מה חידש לנו שמואל דאמר בעל חוב גובה את השבח הא זה מוכח ממעשים בכל יום דכותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי כו' ולפמ"ש א"ש דהא שמואל ס"ל אחריות ט"ס הוא בשטרי הלואה אבל לא בשטרי מקח וממכר וא"כ אין מזה ראיה דכותב לו מוכר ללוקח כו' דדילמא משום דדילמא שדה גזולה הוא כקושית התוס' אבל רבא לשיטתיה שפיר מוכח דודאי בבעל חוב איירי כמ"ש דרבא ס"ל אחריות ט"ס הוא בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר ולשמואל לשיטתיה לא מוכח כלום ודו"ק והנה התוס' פירשו האי ועמליהון היינו הוצאה ושבחיהן היותר על ההוצאה ובזה תירצו הא דלא מוקי לה בלוקח מגזלן דהא בגזלן הנגזל גופי' הוא נותן לו ההוצאה כדין יורד לתוך שדה של חבירו שלא ברשות ע"ש וקשה לרב הונא דפליג שם אשמואל ומוקי לברייתא בלוקח מגזלן מה יפרש בהאי עמליהון דכותב לו מוכר ללוקח ואמנם יש לפרש ועמליהון היינו שבח הבא מחמת הוצאה ושבחיהן היינו שבת דממילא והא דלא אמר דמיירי בלוקח מגזלן י"ל כמ"ש תוס' בתירוץ הראשון מדלא כתב ופירותיהן ומזה אפשר דיצא לו להרמב"ם דגם שבח דממילא גובה הלוקח מן המוכר ובזה א"ש קושית הב"ש אחרון על הש"ך ס"ק י"ד שכתב דגם שבח דממילא גובה הלוקח מן המוכר דהא זה מבואר בדברי הרמב"ם דכותב וגובה השבח מן המוכר בין חציו בין כולו ע"ש ולפמ"ש א"ש דהרמב"ם פירש עמליהן היינו שבח הבא מחמת ההוצאה ושבחיהן היינו שבח דממילא ומזה הוציא דגם שבח דממילא גובה מן המוכר אבל לפירוש התוס' אין משם ראיה לכך כתב הש"ך דכן משמע מכל הפוסקים וז"ב ושוב ראיתי בנימוקי יוסף שפירש ועמליהן שבח הבא מחמת הוצאה ושבחיהן שבח דממילא ע"ש וא"כ מה שכתבתי הוא נכון דמזה הוציא הרמב"ם דשבח דממילא נוטל הלוקח מהמוכר אבל לפירוש התוס' אין מכאן ראיה ולכך חידש הש"ך דין זה אף לדעת שאר הפוסקים דפירשו כהתוס' ודו"ק והרי"ף כתב דאיכא מ"ד דהא דשמואל שינויא דחיקא הוא ולא קיי"ל הכי ולעולם שקיל לוקח ההוצאה מהבעל חוב כפשטיה דלא גרע מהיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות כו' ואנן מסתברא לן דלא דמי ליורד לתוך שדה חבירו כו' דהתם אדעתא דשקיל ממרא דארעא הוא דאשבח אבל הכא לאו אדעתא מבעל חוב אשבח אלא אי מפיק בעל חוב מיניה הדר עליה דמוכר כו' והיינו דקא מסייע ליה רבא לשמואל ואמר תדע דכך כותב וכו' עכ"ל הרי"ף ומזה תראה דפירש הא דאמר רבא תדע הוא לתרץ אמאי אמר שמואל