בית א-ל א קע

(ה) והנה בספר שב שמעתתא הקשה לפמ"ש הרשב"א דהא ק דס"ל לרב פפא דמשחקי בקוביא חייבין בקרבן שבועה דמאורייתא מחזי חזי אע"ג דאין הגדתו מועיל כלל דהא הוא פסול מדרבנן מ"ט עדותו מועיל לענין דאם תפס לא מפקינין מיני' ולכך חייב ק"ש ע"ש א"כ בהא שחבל בי בני פטורין דקים לי' בדרבה מיני' הא דעת רש"י בב"מ דף צ"א דכל היכא דפטור משום קלב"מ אי תפס שכנגדו לא מפקינין עיני' וא"כ ג"כ מתני עדותו ואמאי פטור מק"ש ע"ש ונראה מזה ראיה לדעת אא"ז מהרש"ל ז"ל דדוקא אם לא עבדינין החומרא אז אם תפס לא מפקינין עיני' אבל היכא דעבדינין ביה החומרא אז אפילו תפס מפקינין מיני' ע"ש א"כ כאן שמשביע את העדים שחבל בו בנו וחייב מיתה א"כ אפילו תפס מפקינין מיני' ולכך פטורין מק"ש וא"ש ודו"ק והנה הירושלמי הקשה לר"ל דס"ל אין עמון אצל מכות א"כ סא דהדליק את גדישי ביוה"כ דחייב הא קים לי בדרבה עיני' וכתב המפרש דלר' יוחנן לא קשה די"ל בלא הסרו אבל לר"ל דס"ל חייבי מלקות שוגגין פטורין קשה ע"ש ואמנם לפמ"ש קשה גם לר' יוחנן דהא בע"כ מיירי בהתרו בי' דאי בלא התרו בי' קשה קושית הקצה"ח הא אי תפס לא מפקינין מיני' כמ"ש אך זה א"ש דהא השב שמעתתא הקשה זה אליבא דרב פפא דאמר לאפוקי מלך אבל משחק בקוביא חייב כיון דאי תפס ל"מ מיני' והנה רב פפא בב"ק שם עשני שם שינויא אחרינא אברייתא דחוסם פי פרה ודש בה ולא משני כרבא דחייב לצי"ש ושפיר לדידי' מיירי מתניתין דחבל בי בני בלא התרו בי' ודו"ק. והנה התוס' בר"פ הכותב הקשו למה לא יוכל להסתלק בעודה ארוסה מ"ש מהא דע"ע שאין לך עלי שאר וכסות ועונה דמהני לר' יהודא ולמאי צריך דרב כהנא ותירצו דמיירי שלא ע"ד תנאי ע"ש ולפ"ז אף בקנס מהני מחילה כשהוא ע"ד תנאי ור"ע ס"ל דהוי מתנה עמ"ש בתורה ופלפלתי בזה במקום אחר וקצרתי כאן

(ו) והנה הרמב"ם בפ"י מה' נ"מ כתב הודה מעצמו שהמית שורו את העבד אע"פ שאין משלם קנס שלשים שקל משלם דמי העבד וכ"כ הראב"ד שם וקשה לי מהא דהמית שורך את עבדי פטור הא אילו הודה היה חייב דמים וכמו באנסת את בתי דלרבנן חייב ק"ש דבשת ופגם קא תבע ופלפלתי בזה ומצאתי בירושלמי על משנה זו דשאל ר' יצחק מהו שישלם דמי העבד כו' ופשיט לי' ממתניתין ודחי ליה דמיירי בעבד מוכה שחין ע"ש ונראה דמזה מקור שאב הרמב"ם ז"ל והנה התוס' בב"ק הקשו הא עבד כקרקע דמי וה"ל משביע עידי קרקע וכתב ההפלאה אף דהעבד תובע לבן חורין ע"מ הוי דמים הבאים מחמת קרקע וכקרקע דמי ואני כתבתי דזה לא הוי דמי קרקע דהא אפילו החבלה אינו שוה סלע צריך לשחרר העבד ששוה מאה מנה וא"כ אינו אלא קנס שקנסה אותו התורה בעבור שחבל בעבדו וזה לא מקרי דמי העבד או דמי קרקע וזה ברור ולפ"ז לא קשה קושית הירושלמי דאם נימא דחייב קרבן שבועה משום דאם הודה היה חייב בדמי העבד שוב ה"ל בא מחמת קרקע דהא זה אינו קנס אלא דמים גמורים דמי שיווי העבד ושפיר ה"ל משביע עידי קרקע וזה נכון ועכ"פ נודע עקור דברי הרמב"ם בפרק יו"ד ה"ב מה' נזקי ממון (ז) והנה הש"ך בשם רקנטי בסי' פ"ז כתב דיש לספק בחשוד ושכנגדו תפס ולא רצה לישבע אי מפקינין מיני' ע"ש ולכאורה יש ראיה מאי פריך אי שכנגדו חשוד לימא לי' מי יימר דמשתבעית הא אי תפס לא מפקינין מיני' ודמי למשחק בקוביא דחייב קרבן שבועה משום דמדאורייתא מהימן ומהני ואף דמדרבנן לא מהני אי תפס לא מפקינין כמ"ש הרשב"א והכא נמי מדאורייתא שקיל בלא שבועה דה"ל משואיל"מ ומדרבנן אי תפס לא מפקינין מיני' ומוכח לכאורה דלא מהני תפיסה בכה"ג הן אמת דבפסקי רקנטי סימן רמ"ט דהתחיל ומחויב שבועה דרבנן כו' ואם הנתבע חשוד דאל"כ כ"א יתפוס ממון החשודים ויתבענו שבועת היסת ורפיא בידי ע"ש ולפ"ז י"ל דדוקא אם הנתבע החשוד חייב רק היסת דאז דינו דפטור לגמרי דתקנתא לתקנתא לא עבדינין בזה מספקא ליה להרקנטי דאפשר דמהני תפיסת התובע דאל"כ יפסיד חובו אבל אם יש על החשוד שבועת התורה דאז התובע נשבע ונוטל לא מהני תפיסה דהא בידו לישבע וליטול וחיישינין לתקנת החשוד הנתבע ולפ"ז אין ראיה מע"ש הרשב"א בשבועות אהא דרב פפא אלא דראיתי בתומים דלא פירש כן דברי הרקנטי אלא דבגוונא דהתובע נשבע ונוטל ותפס ואינו רוצה לישבע ושפיר יש ראיה מחידושי הרשב"א וע' תומים שהקשה על הש"ס מאי פריך על אביי דילמא ס"ל כרב פפא כיון דמדאורייתא מחזי חזי כו' ע"ש ובמח"כ לא ראה דברי הרשב"א שהקשה כן ע"ש

(ח) והנה התוס' הקשה אהא דנסכא דרבי אבא וא"ת להימני' במיגו דאמר לא חטפתי כו' דכה"ג אמר בס"פ כו' דנאמן לומר החזרתי ואע"ג דמצי למימר שטרך בידי עה בעי במיגו דאמר נאנסו כו' ויש לדקדק הא דהאריכו להביא האי דס"פ כו' ולא הקשו בקצרה ליהמני' במיגו דלא חטפתי ונראה די"ל דמיגו לא מהני אלא היכא דבטענת המיגו נאמן בלא שבועה דטענה מעלייתא הוא בפ"ע משא"כ כאן אם יטעון לא חטפתי לא יהא נאמן אלא בשבועה להכחיש העד דהא העד מכחישו לכך לא חשיב מיגו ולזה הביאו הא דס"פ דנאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו ג"כ לאו טענה מעלייתא דהא לא מהימן אלא בשבועה ואעפ"כ מהני המיגו ואמנם לפמ"ש הפוסקים דכיון דמהימן לומר נאנסו א"כ איתרע חזקה דשטרך בידי מה בעי די"ל דסמך על זה דיטעון נאנסו ולכך לא נזהר ליקח השטר א"ש קושית התוס' דשם אתרע חזקה דשטרך בידי עה בעי ולכך נאמן במיגו דנאנסו משא"כ הכא דאיכא חזקה דכל עה שביד אדם הוא שלו היא חזקה גמורה לכך אינו נאמן במיגו דלא חטפתי וז"ב. וזה ים לכוון בכוונת הש"ס כיון דאמר אין חטפי ודידי חטפי ה"ל כגזלן והיינו דיש כנגדו חזקה דכל מה שביד האדם הוא שלו לכך אינו נאמן במיגו ודו"ק. (ט) והנה הרמב"ם בפרק יו"ד דין י"ד מהלכות שבועות כתב הי' הכת שניה קרובין בנשותיהן והקשה הלח"מ הא התוס' הקשו דלדידן דלא קיי"ל כרבה בכופר בממון שיש עליו עדים וקיי"ל דחייב אין צריך לאוקמתא זו ומה שתירצו התוס' דכיון דקיימו העדים קמן קיי"ל כרבה ליתא לפי טעם הרמב"ם דשמא יפסלו העדים ע"ש שנדחק לתרץ ולע"ד אשתעטתי' דברי הרשב"א בחידושיו דמחלק בין עדים דבעינין שיפסידוהו ממון דאפילו בגורם לממון קיי"ל דפטורין אבל בפקדון שיש עליו עדים חייב דכתיב וכחש בעמיתו כל דהו אמרינין ע"ש היטב ולפ"ז א"ש דברי רבינו ודו"ק. (י) והנה הרמב"ם שם דין א' כתב הי' העדים או אחד מהם פסולין אפילו מדבריהם פטורין וכתב מארן הכ"מ דפסק כרב אחא דבתרא הוא ע"ש ואמנם י"ל לפמ"ש הרשב"א דרב פפא ס"ל כר"א בר' שמעון דאמר גורם לממון כממון דעי ואילו העיד זה שמא ה אחר היה מתבייש שלא היה יכול להעיז פני עד זה וכיון דמדאורייתא כשר והוא גורם לממון חייב קרבן שבועה ע"ש ורב אחא ס"ל. כרבנן דגורם לממון לאו כממון דמי ע"ש וא"כ הרמב"ם דפסק כרבנן דר"א בר' שמעון לכך פסק כרב אחא וז"ב (יא) והנה הרשב"א הקשה על הסוברים דבכל משואיל"מ כגון נ' ידענא ונ' לא ידענא שכנגדו נשבע ונוטל וכן בנסכא דר' אבא כמו חשוד והקשה דלפ"ז מאי קאמר אילמא בשכנגדו חשוד כו' לימא מי יימר דמשתבעית אלא בנסכא דר' אבא כו' והא הכא נמי תיקשי מי יימר דמשתבעית ע"ש והנה לפמ"ש לעיל בשם הריקנטי דבחשוד ושכנגדו תפס מפקינין מיני' דאל"כ כ"א יתפוס ממון החשודים כו' ואני הוכחתי כדבריו מדברי הרשב"א בחידושיו גבי משחק בקוביא כו' ע"ש שפלפלתי בזה לעיל ולפ"ז יש לדחות השגת הרשב"א על הני רבוותא מש"ס הנ"ל דאף דס"ל להני רבוותא בנסכא דר' אבא דחייב שכנגדו שבועה כמו בחשוד מ"ע לא דמי לחשוד דבחשוד אי תפס שכנגדו ולא רצה לישבע מפקינין מני' כמ"ש הרקנטי דאל"כ כ"א יתפוס ממון החשודים ויתבענו היסת ויחייבנו שבועה אבל בנסכא דר' אבא דלא שייך חשש זה שפיר אי תפס שכנגדו לא מפקינין מיני' ולכך שפיר חייב העד קרבן שבועה ול"ש לומר מי יימר דמשתבעית דהא יוכל לתפוס ולא מפקינין מיני' ודמי לפסולי דרבנן דחייבין ק"ש לפ"ד הרשב"א ודו"ק ואמנם אחר העיון היטב דברי הרשב"א בהקשותו על הני רבוותא דהא הני רבוותא דפסקו דבנסכא דר"א שכנגדו חייב לישבע למדו זה מחשוד ואולם הרשב"א חילק דבחשוד י"ל דחסו חז"ל על חייו דאל"כ לא שבקת חיי לחשור משא"כ באינך ע"ש בחידושי הרשב"א ואמנם הני רבוותא דלמדו זה מחשוד לא ס"ל האי חילוק דהרשב"א ולפ"ז הקשה עליהם הרשב"א שפיר דעכ"פ לפי דבריהם מוכרח חילוק זה וא"כ אין להם ראיה מחשוד וסברתם תלויה על בלימה ואין עוזר לה ודו"ק (יב) והנה הא דלא אמר אביי הכל מודים בעד אחד היכא דאמר הנתבע איני יודע דה"ל משואיל"מ ואמנם אביי לשיטתו דס"ל בבבא קמא דא"י אם הלויתני חייב דברי ושמא ברי עדיף וא"כ בלאו העד חייב הנתבע אך עדיין יש נ"מ באם התובע טוען שמא דל"ש ברי ושמא ב"ע והיה מזה ראיה להרי"ף דתבעו בספק ע"פ העד אינו מחייבו שבועה ואמנם י"ל דדוקא אם אמר איני יודע אחר שבא הע"א הוי משואיל"מ דהא היה בידו לכפור וא"כ לא בא העד לחייב ממון אבל אמר איני יודע קודם שבא העד לא הוי משואיל"מ דע"א איכו קם לממון וע' הגהמ"יי וא"כ הכא לא שייך ק"ש דממ"נ אם בא העד קודם שאמר איני יודע י"ל מי יימר דיאמר איני יודע דילמא יכפור בברי ויאמר לה"דם ואם בא העד אח"כ שוב לא יהיה משואיל"מ אבל ז"א דהא גם בנסכא דר' אבא י"ל כן ואין לומר דאם התובע טוען ספק לא יכול להשביע העד ז"א כמו שהוכיח הר"ן מעד מיתה דשם ודאי